Из дальнейших соображений Генерального совета следует, что рамки, в которые он ставит защитника, вовсе не так уж узки: защитник может возражать «против подсудности дела данному суду, против формы обвинительного акта, против допустимости того или другого доказательства, или против достаточности допущенных доказательств» (курсив наш), но было бы абсолютно недопустимо высказывать предположение, что преступление совершил кто-либо другой, или ссылаться на доказательства, ложность которых, после сделанного признания ему известна (например, на доказательство alibi), и которое имело бы целью убедить, что обвиняемый не мог совершить, или что он фактически не совершил преступления — «другими словами адвокат не может (по просьбе обвиняемого или независимо от этого) доказывать обстоятельства, противоречащие сделанному ему признанию».
Генеральный совет, обобщая сказанное о приемах защиты при наличности признания, сделанного обвиняемым защитнику, говорит: «Он (т. е. защитник) вправе подвергать критической оценке показание, данное каждым отдельным свидетелем, может настаивать на том, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для заключения о виновности обвиняемого, но идти далее этого он не должен».
Проф. Н. Н. Полянский считает, что приведенная выше английская доктрина правильно разрешает поставленный вопрос.[58] При этом проф. Н. Н. Полянский подвергает разбору два возражения, которые могут быть выдвинуты против этой доктрины. Первое возражение, заключающееся в том, что признание обвиняемого, запирающегося перед судом, сделанное им своему защитнику, вообще никакого влияния на приемы защиты оказывать не должно, основывается на том, что в современном процессе оценка доказательств, производится судом по внутреннему убеждению, основанному на материалах прошедших перед судом. Почему же защитник не должен так же извлечь из того же доказательственного материала все то, что говорит в пользу обвиняемого, независимо от тех внесудебных сведений, которыми он располагает. Проф. Полянский указывает, что такой подход неправилен, равно как, и неправилен был бы вывод, что обвинитель должен обвинять заведомо для него невиновного подсудимого, если доказательственный материал дает для этого возможность.[59]
Мы считаем, что точка зрения проф. Полянского и поддерживаемая им английская доктрина не могут быть признаны правильными.
Защитник, когда он поставлен признанием своего подзащитного в известность, что тот виновен в предъявленном обвинении, не должен домогаться оправдания своего подзащитного положительным методом защиты, при котором защитник принимает на себя onus probandi.[60] Защитник не должен высказывать предположений, что преступление совершил кто-либо другой или ссылаться на доказательство, ложность которого, после сделанного признания, ему известна. Это положение не вызывает спора.
Но, указывают нам далее, защитник может применить так называемый отрицательный или критический метод защиты, дающий защитнику шансы на успех «уже тогда, когда он доказал ненадежность доказательств обвинения».[61] Содержание отрицательного метода защиты сформулировано в указаниях Генерального совета. Оно сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для обвинения. Но здесь, ведь, игнорируется следующее соображение: то или другое показание, являющееся, быть может, очень шатким в оценке того, кто не знает, от кого скрыт факт о действительной, несомненной виновности, совсем иным представляются тому, кто с несомненностью знает об этой виновности.
Приведем примеры.
Одним из доказательств обвинения является опознание обвиняемого потерпевшим. Потерпевший был очень взволнован, перепуган и его опознание имеет целый ряд дефектов: «Ему кажется, что это был обвиняемый», или «рост, как будто, такой же» или «голос обвиняемого напоминает голос нападавшего, или совпадает какая-то часть одежды — нападавший был в ватном пиджаке, так же как и предъявленный для опознания обвиняемый».
58
С этой точкой зрения совпадает взгляд Пикара; когда обвиняемый сознается лишь своему защитнику, он должен обсудить значение представленных доказательств, потому что для общественного порядка не так важно наказать виновного, как не допустить обвинение без достаточных данных и доказательств (Picard. Paradoxe sur l'avocat. — 1883. — P. 70).
59
Другое возражение нас здесь не интересует, ибо оно касается иного вопроса: возможности отказа от защиты с согласия обвиняемого, признавшегося защитнику, но не желающего признаться перед судом.
61