«Советский уголовно-процессуальный кодекс не допускает вызова в качестве свидетеля лишь защитника по данному делу».[74]
Советское законодательство, признавая адвокатскую тайну, обеспечивает сохранения ее в наиболее отчетливой форме. Как известно, в одних законодательствах тайна ограждается путем разрешения защитнику отказаться от дачи показаний, но не запрещает следователю или суду произвести допрос, если защитник не воспользуется своим правом и не откажется от дачи показания, в других законодательствах запрещается допрос защитника в качестве свидетеля. Советское законодательство обеспечивает адвокатскую тайну путем запрета допроса: если бы защитник пожелал дать показания, закон запрещает принимать такие показания.
Этот запрет допроса имеет, разумеется, в виду те факты и обстоятельства, которые адвокат узнал в качестве защитника. Если возникает необходимость допроса адвоката о тех фактах, которые ему известны не как защитнику обвиняемого и которые не укладываются в понятие адвокатской тайны, то такой адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля и при этом, понятно, не будет участвовать в деле в качестве защитника.
Законодательство не проводит детализации вопроса об адвокатской тайне. Нет детализации в вопросе о субъектах; имеется ли в виду только адвокат, исполняющий обязанности защитника; нет конкретизации в вопросе о содержании, о предмете тайны, о том, что именно входит в понятие тайны, нет также указания о сроке действия запрета по оглашению тайны (здесь большое значение имеет вопрос о начальном моменте появления адвокатской тайны).
Несмотря на отсутствие детализации, следует отметить, что законодательство РСФСР шире ставит вопрос об адвокатской тайне, нежели законодательство УССР. По УПК РСФСР не может допрашиваться в качестве свидетеля защитник по делу, по которому он выполняет таковые обязанности. Понятие выполнения обязанностей может быть истолковано очень широко. Когда лицо, привлеченное к следствию, обратится за юридической помощью к адвокату, за консультацией, сопровождая это обращение просьбой выступить защитником в будущем процессе, то это может быть истолковано, как исполнение обязанностей защитника по делу, ибо закон не делает специальных оговорок о том, что адвокат должен быть признан защитником по делу с того момента, как он допущен или назначен защитником по делу. В УПК УССР говорится, что не может быть допрашиваем в качестве свидетеля защитник обвиняемого по делу, по которому он допущен или назначен к исполнению обязанностей по защите. При наличии прямого указания в законе на то, что запрет допроса относится к защитнику, допущенному или назначенному к исполнению обязанностей по защите, приведенное нами распространительное толкование уже не может иметь места.
В УПК УССР далее указывается, что приводимые правила не распространяются на случаи, когда защитнику становятся известными какие-либо обстоятельства о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК. На эти преступления адвокатская тайна не распространяется. Путем сопоставления в законодательстве РСФСР ст. 61 УПК и статей уголовного кодекса, устанавливающих наказуемость недоносительства, можно придти к выводу, что такое ограничение предполагается и в законодательстве РСФСР. Большинство авторов так и ставит вопрос, хотя такого категорического указания в законодательстве РСФСР и не имеется.[75]
Переходя в заключение к вопросу о наказуемости нарушения тайны, мы устанавливаем, что в уголовном законодательстве нет статьи, предусматривающей такой деликт, как разглашение профессиональной тайны. Не может быть применена в данном случае статья 121 УК РСФСР, трактующая о разглашении сведений, не подлежащих оглашению, так как она имеет в виду совершение этого деяния должностным лицом.
Разглашение адвокатской тайны должно быть признано дисциплинарным проступком.
1947 год
74
75
Сейчас, когда уголовная ответственность установлена за недоносительство указом Президиума Верховного Совета СССР от 4-го июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», желательно было бы законодательное регламентирование объема адвокатской тайны.