Вот именно потому в схеме 2 договор нарисован под постоянным «обстрелом» кучи стрелок. Договор, словно мячик, мечется между стенкой одних решений суда и меняющейся практикой, бьется о потолок закона – и опять отскакивает к практике.
Более строго и сухо схему регулирования ваших отношений английским правом и место договора в этой системе можно очертить так:
1. Закон (императивные нормы, статутное право, закон, изданный государством, в том числе законы, перечисленные в схеме 2 и напрямую относящиеся к договорам).
2. Договор.
3. Английское право, в смысле common law, оно же – судебная практика, прецеденты.
4. Подзаконные акты (regulatory law) (идет в самом «хвосте», в бизнес-договорах вряд ли столкнетесь).
А теперь ответьте на вопрос. Зная, как английские суды «любят» оговорки, исключающие ответственность, пропишете ли вы такую оговорку в договоре? Вот именно: вы учтете практику. И попытаетесь как-то эту практику обойти.
Допустим, вместо исключающей оговорки поставите ограничивающую и в том же договоре дадите ее внятное и разумное обоснование.
2.4. Прецедент и статутный закон
Выше я говорил про императивные нормы. С точки зрения силы и категоричности формулировок, прописанных в том или ином законе, бывает три вида императивных норм.
1. «Мягкая» – просто правило поведения. «Должно быть так-то». Пример – норма ст. 161 ГК, п. 1: сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, должны совершаться в простой письменной форме.
2. Более четкое и явно выраженное правило поведения: «Должно быть только так и никак иначе». Пример: «Сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон» (ст. 198 ГК).
3. Правило поведения с четким указанием на последствия для отступника: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна» (ст. 167 ГК).
Эти три вида императивных норм есть и в Англии, и у нас. Хорошо. Что будет, если ваш договор противоречит императивной норме? Хотя бы «мягкой»? У нас раньше, до новейших изменений в ГК, действовала презумпция:
«Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».
То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая закону, была ничтожна – и последствия также были установлены законом: «не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).
В Англии чуть по-другому. Императивная норма поведения установлена статутным законом, последствия нарушения – прецедентным правом[17]. Последствия, как правило, – ничтожность договора. А также невозможность требовать судебной защиты и вообще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки закону.
К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо, которое желает работать биржевым маклером, должно получить соответствующую лицензию, иначе – штраф 25 фунтов».
«Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавливает иных последствий для договора, который может быть заключен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп нарушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказывал некоему Роулендсу услуги – вел дела на бирже. Роулендс услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Просил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые ответчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по полной программе:
«Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которому истец требует в суде, запрещен статутным законом или прецедентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно ясно: даже если закон устанавливает только штраф за нарушение, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на заключение договоров в обход нормы закона.
Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императивные нормы могут содержаться не только в законе, изданном государством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не правда ли?
17
Впрочем, и в Англии встречаются законы, где открытым текстом прописаны последствия для ослушника. И не только ничтожность договора, в отдельных случаях предусмотрена еще и «отсидка», т. е. уголовная ответственность для преступившего.
18
http://indiankanoon.org/doc/624065/?type=print (цитирую отсюда, по решению индийского судьи, который тоже сослался на это дело. Удивительно и грустно: дело знаменитейшее, а оригинала решения в Сети нет. Если кто-то им располагает – пришлите).