7. Обычай – в части, не урегулированной договором и диспозитивными нормами.
Плюс особняком будет стоять судебная практика.
Теперь о судебной практике. Были две, скажем так, забавные фразы советской поры. Первая: «В СССР секса нет». Вторая: «В СССР нет прецедента». Теоретики так и писали: «В Советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего – самим судом»[10].
Официальная наука и судьи предпочитали молчать или открещиваться: «В СССР прецедента нет!» На самом деле в СССР были и секс, и прецедентное право, и сформировавшаяся судебная практика. Приведу лишь один пример:
Схема 1. Правовая система РФ
«Дело я проиграл. Затем я обращался в Генеральную прокуратуру СССР, Верховный суд СССР, но с тем же результатом. Так что нужно не только уметь читать и понимать закон. Надо еще знать судебную практику. Такой в отношении внутрикомнатных излишков и проходных комнат была практика судов Латвии. Сломать ее мне не позволили»[11].
А как сейчас? Допустим, вы заключаете договор оказания юридических услуг: юридическое сопровождение. Скажем, за 30 000 руб. в месяц, независимо от объема работы. Разумеется, вам так выгодно: есть работа или нет, деньги вы получаете. Между тем в силу закона любая сторона договора об оказании услуг вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем порядке (ст. 782 ГК РФ).
Вы не хотите терять клиента, читай – деньги. Поэтому, чтобы не прогадать, вы думаете вписать в договор условие: если заказчик все-таки расторгнет договор в одностороннем порядке, то он обязан вам выплатить неустойку. Скажем, 100 000 руб.
А теперь – внимание: вопрос. Добавите ли вы это условие, если знаете, что есть вот такая судебная практика?
«Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается.
Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов».
Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе ее оказания.
Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон.
Согласно п.1 ст. 422 Кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
В соответствии со ст. 180 Кодекса недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
Следовательно, предусмотренная п. 5.4 соглашения неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со ст. 168 Кодекса является ничтожной (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23. Такая же позиция – Определение ВАС РФ от 21.05.2013 № ВАС-5767/13 по делу № А40-60948/2012-144-295; Определение ВАС РФ от 27.07.2012№ ВАС-9476/12 по делу № А40-79898/11-40-682; Определение ВАС РФ от 19.07.2012№ ВАС-9016/ 12 по делу № А40-14416/11-42-119. То же самое и в СОЮ[12] – Определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.12.2012 № 33-16100/2012).
Вскоре практика опять изменилась. Вышло Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», где в п. 4, крайний абзац, сказано: «…односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне».
Ага, т. е. неустойку нельзя, а «определенную денежную сумму» – можно. Потом подтянулся и ГК, закон «догнал» практику.
Статья 310 п. 3 в современной редакции позволяет: «Предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательств… может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства».