Вот то-то. У нас при заключении договора на судебную практику смотрят не все юристы, и уж тем более не все руководители. А надо бы. Как минимум – глянуть на практику ВАС, а если по «физикам» – практику Верховного суда. Грамотные юристы смотрят.
Вопрос о судебной практике применительно к договору я поднял, чтобы мягче подвести к той фундаментальной роли, которую судебная практика играет в английском праве. Повторюсь: английское право – это жалкая горстка законов и двести лет судебной практики.
2.3. Правовая система Англии применительно к договорам
Пожалуйста, посмотрите на схему 2. Подумайте. Проникнитесь. Попытайтесь понять, что же этот автор тут навертел.
Спросите нашего юриста: «Что такое договор»? Он ответит: «Договор – соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
Хорошо. А спросите: «Почему?» Юрист ответит: «Таков закон» – и сошлется на ст. 420 ГК РФ, п.1. Ту, которую он вам только что процитировал.
А теперь задайте тот же вопрос английскому юристу. Он вам ответит: «Договор – обещание, подкрепленное законом». Вы спросите: «А почему?!» Тот же ответ: «Таков закон». Вы попросите сослаться на закон.
В ответ услышите: ну как же, понятие договора постепенно формировалось в деле Bunn г. Guy (1803), деле Thomas г. Thomas (1842), деле Currie г. Misa (1875), деле Dunlop г. Selfridge (1915) и т. д., и т. д.
Поняли, в чем дело? Русский юрист, ссылаясь на закон (law), имеет в виду закон, изданный государством. Английский юрист тоже говорит о законе – law, но подразумевает common law, дословно – «общий закон», «общее право». Иными словами, прецедентное право, по-нашему – судебную практику.
Схема 2. Правовая система Англии
Поэтому идем тем же путем. Здесь и далее понятие «закон по английскому праву» будет означать именно common law. Если ссылаюсь на закон в нашем понимании – т. е. на закон, изданный государством, по английской терминологии – statutory law, то делаю специальную оговорку, пишу «статутный закон».
Откуда же взялось английское право? Сами англичане объясняют так:
«Английское право романтично и неточно называют “законом простых людей Англии”. На самом деле, английское право стало итогом борьбы за политическую власть. До завоевания Англии норманнами в 1066 г. в Англии не было единой правовой системы. Появление английского права связано со становлением и утверждением королевской власти. Традиционно были судьи, которые ездили по стране, устанавливали новый общественный порядок короля, для чего брали лучшие местные обычаи, которые и стали основой английского права»[13].
Судьи принимали решения исходя из тех же обычаев. Однако обычаи есть не на все случаи жизни. Часто попадались вопросы, по которым не было ни обычаев, ни практики. Дело, по которому нет ни обычаев, ни практики, в английском праве называется case of first impression, дословно – «дело первого впечатления».
Как быть с такими вот «впечатлениями»? Судьи решали эти дела исходя из принципа справедливости и разумности, здравого смысла, честности. Так и жили. Потихоньку складывалась практика. Когда очередной истец приходил с очередным иском, уже была либо практика этого суда, либо практика другого суда.
Практика формулировала принципы, которыми руководствовались люди не только в суде, но и при заключении договора. Самое веселье начиналось, когда один принцип противоречил другому. Причем оба принципа были подкреплены многовековой судебной практикой.
Судьям приходилось крутиться, как ужам на вилах, чтобы соблюсти оба принципа либо соблюсти один и обойти другой. Классический пример противоречия принципов – принцип свободы договора против принципа справедливого договора. Поздравляю, читатель, вот ваше первое знакомство с английским правом.
Многие из нас читали «Алису в Зазеркалье» Льюиса Кэрролла. Там есть такие строчки:
Сегодня поговорим не о «капусте, королях», а о капусте и прочих мелочах. Объединение крестьян под названием George Mitchell Ltd заказало у поставщика 13,5 кг семян капусты. Семена были поставлены. С виду они выглядели именно как семена. Тогда никто не мог сказать, что это не семена капусты, а нечто иное.
13
14
Перевод стиха не мой, даю в переводе Н. Демурова. Источник: http://lib.ru/ CARROLL/alisa2.txt