Ясно, что, когда суд действует указанным образом, то самым существенным в процессе будет не какое-нибудь подробное разъяснение правового принципа, а предъявление обвинения со стороны короны или жалобщика, выяснение обстоятельств, связанных с предполагаемым правонарушением, поведение свидетелей, вердикт присяжных и вынесение решения или приговора. Присутствующие поймут лишь в результате вывода из всего происходящего, что прежде чем обвинить подсудимого, надо доказать, что он нарушил какое-то правило поведения, представителем и защитником которого является судья. Этот вывод легко будет сделать, если, как предполагается, указанное правило поведения соответствует установившимся обычаям общества. Там, где это было неясно, королевские судьи, повидимому, с самых ранних времен поясняли правило, в нарушении которого обвинялся подсудимый. Вследствие этого, все, интересовавшиеся нормами права, применявшимися в каждом данном случае, искали их не в сухих записях судебных актов (в которых только назывались имена сторон, доводы и опровержения и результат судебного разбирательства), а в словах, сказанных судьей при вынесении решения или в наставлении присяжным, которые воспроизводились в опубликованных отчетах о судебных делах.
Таким образом, становится ясно, что два в существе своем совершенно различных процесса – объявление нормы и применение ее к правонарушителю – объединялись в едином действии. В этом заключается сущность судебной практики. Это обстоятельство часто служило основанием для возражения против судебной практики, как источника права. Однако, если наш взгляд на происхождение судебной практики в Англии правилен, то в значительной степени устраняется и указанное против нее возражение; дело в том, что о нашей точки зрения, судья лишь разъясняет норму, уже известную правонарушителю из повседневного жизненного опыта. Тем не менее, это возражение до некоторой степени ограничивает полезность судебной практики, и потому польза, приносимая правотворчеством суда, оказывается несколько меньшей, чем можно было думать.
Однако, обратимся от этих основных особенностей судебной практики к другим ее свойствам.
Против судебной практики выставлялось еще то возражение, что она вносит произвол, т. е. зависит от глубины индивидуальных познаний, убеждений или склонностей данного судьи и, таким образом, нарушает основной принцип всякого хорошего права, именно его единообразие. Если бы это возражение было правильно, то оно содержало бы серьезное обвинение, направленное против судебного правотворчества. В действительности, в итоге твердо установившейся в течение столетий практики и соблюдения великой доктрины судебных прецедентов, оно в малой степени относится к английскому праву.
Конечно, мало вероятности, чтобы в раннюю эпоху деятельности королевских судов, слова судьи могли достигать пунктов, отдаленных от того места, где он вершил суд; однако, в непосредственном соседстве они, вероятно, становились известны и запоминались, так как «судебные дни» с незапамятных времен серьезно соперничали с ярмарками и уличными зрелищами в привлечении толпы. Кроме того, надо помнить, что королевские судьи составляли в двенадцатом и тринадцатом веках небольшую корпорацию тесно связанных между собой людей, которые, вероятно, жили вместе во время своего пребывания в Лондоне и во всяком случае часто соприкасались друг с другом. Они были заинтересованы, как мы уже говорили, в том, чтобы применяемое ими право было единообразным; очень вероятно такое предположение, что во время их съездов в Вестминстере или во время пребывания в Серджент-Инне бо́лышая часть их бесед состояла в сообщении друг другу решений, принятых во время разъездов или на судебных заседаниях в Вестминстере.