Считается, что английская судебная практика происходит из тех корней, из которых два уже упоминались, а обсуждение третьего мы отложим до более удобного момента. Этими корнями являются: 1) общее право в первоначальном смысле слова, 2) некоторые иностранные правовые системы, которые признаются в узких рамках обязательными в Англии и 3) право справедливости, как называется известная система, имеющая любопытную историю и занимающая своеобразное место в теории английского права.
1. Что касается общего права, то о нем остается сказать уже немногое. Оно является результатом не только самых первых опытов судебной практики, но, как мы уже видели, оно возникло или во всяком случае получило признание через посредство судебной практики. Поэтому мы можем теперь ограничиться упоминанием одной его весьма существенной, но редко отмечаемой особенности и кратким перечнем тех правоотношений, которые регулируются его нормами.
Весьма существенная особенность общего права заключается в его теоретической полноте. Теоретически оно заполняет все пробелы в английской правовой системе. Судья не может отклонить заявление истца на том основании, что право не предусмотрело данного случая. Он обязан вынести решение по каждому спору, если заявление сделано в установленном порядке. Это, конечно, не значит, что каждый тяжущийся получит удовлетворение в своем притязании, но это значит, что суд не может сказать: «Ваш случай правом не предусмотрен». Другие правовые системы откровенно допускают такую возможность и обычно указывают судьям, как им поступать в подобном случае: например, предписывают им решать согласно собственным взглядам или в соответствии с общими принципами справедливости и т. п. Английский судья не имеет таких полномочий; он должен применять право (т. е. вершить правосудие) во всех случаях.
Что происходит, если не оказывается закона или судебного решения, пригодного для данного случая? Выход из положения заключается в том, что общее право обязано дать решение, если внимательно изучить его. Таким образом, с помощью того же приема решений по аналогии (или подобию) или путем сопоставления, которые служат ему при пользовании судебными прецедентами, судья исходит из решений дел. наиболее близких по своим обстоятельствам к делу, рассматриваемому им, и делает вывод, каково было бы решение его предшественника, если бы последний сам рассматривал это дело. При таком методе личные качества судьи не могут не оказать влияния, – в подобных случаях судья: в некотором смысле творит право, но это правотворчество ограничено определенными и тщательно проведенными границами. Такое правотворчество чрезвычайно плодотворно в тех случаях, когда надо приспособить действующее право к новым условиям и когда по каким-либо причинам признается нежелательным и недостижимым более решительный парламентский акт.
Эта практика на деле придает общему праву ту гибкость, которая составляет лучшую его особенность. Но она непригодна в тех случаях, когда требуется серьезное отклонение от признанных принципов, даже если применение последних сопровождается явной несправедливостью. Такие проблемы должны разрешаться парламентом.
Когда говорят, что общее право обладает полнотой, то не надо думать, что оно имеет характер исключительности, т. е. что норма этого общего права покрывает нормы всех других родов права. Подобное предположение весьма далеки от истины. Все парламентские акты, например, бесспорно отменяют противоречащие им нормы общего права; так же обстоит дело с указами исполнительной власти, санкционированными законодательной или верховной властью, хотя не раз возникали споры о том, как далеко распространяются прерогативы верховной власти. Даже местные и торговые обычаи имеют преимущество перед общим правом в вопросах, непосредственно относящихся к их сфере. Общее право является наиболее уступчивым и в то же время наиболее всеобъемлющим из всех систем английского права.
Естественно, что в настоящей работе значительное место должно быть уделено рассмотрению общего права, ибо, несмотря на появление у него впоследствии соперников, в частности в виде законодательства вездесущего парламента, общее право все еще продолжает поставлять нормы для разрешения целого ряда вопросов, обнимаемых сферой действия английского права. Правда, в важных проблемах, связанных с недвижимой собственностью и с преступлениями, в которых общее право долго господствовало безраздельно, оно в последнее время оттеснено парламентскими актами, хотя (как мы увидим ниже) не в полной мере. Но что касается движимой собственности, во всяком случае ее древнейших видов, то многие нормы никогда не были оформлены законодательным путем и могут быть обнаружены лишь путем изучения общего права.