Однако, есть один вид процессуальной защиты (возражение для ответчика) по гражданскому trespass, которым не может воспользоваться обвиняемый, привлеченный к уголовной ответственности, в случае большей серьезности насилия, а именно ссылка ответчика на согласие со стороны истца. Trespass – есть вмешательство во владение истца против его воли или, по меньшей мере, без его согласия. Поэтому наличие согласия истца на такое вмешательство устраняет гражданский иск (volenti non fit injuria). Поэтому в случае покушения на «самоубийство по сговору» или в случае «борьбы за приз» оба участника могут быть привлечены к ответственности, но никто из них не может предъявить к другой стороне гражданский иск о насилии.
Однако, одно лишь то обстоятельство, что истец знал о грозящей опасности, не означает «согласия» истца в указанном выше смысле; например, если рабочий знал, что по соседству с его рабочим местом происходит опасный производственный процесс, но не сказал об этом, боясь потерять службу, то это не означает его «согласия». «Согласие» не служит также возражением, если ответчик по закону или на другом основании обязан был охранять истца. Во всяком случае согласие истца должно быть подлинным, основанным на действительном понимании характера правонарушения, а не только кажущимся.
2. Намеренное причинение вреда иное, нежели «trespass». Только недавно суды обратили внимание на физический вред, причиненный без «нарушения владения» или «небрежности». Общее право знало немногое о нервных потрясениях, которые оно поверхностно рассматривало, как «состояние уныния». Но физическое действие нервных потрясений было очевидно в одном деле, рассмотренном в конце XIX в.: ответчик, имея намерение пошутить, сознательно сообщил истице, что с ее мужем произошел несчастный случай и что муж находится в госпитале. Это сообщение было ложным, о чем ответчик хорошо знал. В результате истица серьезно заболела. Отметив, что по этому вопросу нет прецедентов, судья решил, что истица может требовать возмещения убытков за тот физический вред, который для нее возник, и эта точка зрения с тех пор утвердилась. Существенным является (как отметил председательствующий судья в Апелляционном суде по одному недавнему делу), что ответчик «намеренно совершил действие, рассчитанное на причинение физического вреда истцу – и на деле тем самым причинил ему физический вред».
Повидимому, в этого рода делах требуется причинение вреда непосредственно истцу.
В большинстве из тех немногих прецедентов, которые относятся к этому вопросу, действие выразилось в форме устного заявления. Не может быть, однако, сомнения в том, что такие более определенные акты, как посылка истцу пищи, рассчитанная на то, что истец от нее заболеет, снятие задвижки со сходен, по которым он должен пройти, если они будут иметь результатом физический вред для истца, служат основанием для иска, хотя они и не являются trespass (нарушением владения).
Не требуется также, чтобы действие ответчика было ближайшей причиной. В одном деле ответчик бросил на рыночную площадь горящую куклу. Лицо, на прилавок которого кукла упала, взял ее и отбросил от себя так далеко, как мог, не подумав о последствиях. Кукла упала на истца и повредила ему глаз. Ответчик понес ответственность перед истцом, которого он не знал и которому он не намеревался причинить ущерб. Этот случай ясно показывает, что не требуется умысла причинить ущерб (в обычном понимании этих слов) для того, чтобы ответчик понес ответственность за trespass.
3. «Небрежность». Мы подошли теперь к одному из самых спорных и загадочных вопросов в области обязательств из правонарушений, касающихся как личности, так и имущества.
В теории правовое понятие небрежности представляется ясным. Это – упущение выполнить обязанность, возложенную действующим правом на ответчика в отношении истца. Оно отлично от упущения выполнить обязанность, вытекающую из договора или из отношений по доверительной собственности; небрежность (в редких случаях) является одновременно гражданским и уголовным правонарушением.
Необходимо всегда помнить, что существо небрежности заключается в упущении что-либо сделать, а не в положительном действии. Можно сказать: «он допустил небрежность», но выражение «небрежное действие» содержит противоречие в самом себе. Было бы абсурдно характеризовать то, что сделал ответчик с куклой (см. выше), как случай небрежности. Повидимому, сознавая это, большинство судебного присутствия отнесло это дело к случаям trespass. Ныне, когда найдена возможность признавать гражданскими правонарушениями вредоносные действия, которые не могут быть отнесены к trespass, но которые причиняют физический вред, надо надеяться, что природа «небрежности» станет более ясной.