Трудность, однако, заключается в том, чтобы определить, при каких именно условиях право, помимо случаев договора или доверительной собственности, возлагает определенную обязанность на ответчика в отношении истца так, что упущение выполнить эту обязанность является небрежностью. Такого рода обязанности были весьма малочисленны в общем праве, отличавшемся духом крайнего индивидуализма. Вот почему до начала XIX в. почти не было сообщений о случаях небрежности, которые бы слушались в судах общего права. В силу изменившихся идей и обстоятельств, изменилось и право; и судьи, постепенно отражая общественное мнение, начали создавать доктрину о «небрежности». Однако, едва ли публика представляет себе ограниченный объем этого понятия.
«Небрежностью» в юридическом смысле называется отсутствие той заботливости или умения, которую ответчик обязан применить в отношении истца. Если оставить в стороне обязательства из договоров и доверительной собственности, то можно назвать четыре категории случаев, когда такая обязанность имеет место под страхом гражданской ответственности.
а) При наличии особых отношений между сторонами. Сюда относятся известные случаи обязанностей железных дорог перевезти или доставить в сохранности багаж пассажира, или обязанности врача или сиделки проявить надлежащую заботливость и умение в отношении пациента. По существу здесь налицо договорные отношения, которые и рассматриваются, как таковые. Эти случаи, как мы видели, играли серьезную роль в развитии простых договоров; но они являются и старейшими случаями, когда возникал вопрос о небрежности. То обстоятельство, что они были отнесены к категории договорного права, долгое время задерживало развитие норм, регулирующих «небрежность». Ныне отнесение этих случаев к «небрежности» имеет практическое значение тогда, когда ответчик ссылается на отсутствие каких-либо договорных отношений с истцом, например, когда пациентом является ребенок, а врач приглашен его родителем, или когда пассажирский билет приобретен не самим пассажиром, а его хозяином.
б) Владельцы земли и технических сооружений несут, как таковые, определенные положительные обязательства в отношении разных лиц, с которыми они соприкасаются. В отношении лиц, которые вступают на их участок или пользуются этими сооружениями по праву или по приглашению владельцев, последние обязаны соблюдать необходимую заботливость для того, чтобы эти лица не потерпели вреда от опасностей или дефектов, связанных с этим участком или сооружением.
В отношении тех лиц, которые допускаются на участок или к пользованию сооружением без приглашения или при отсутствии права требовать такого допуска или пользования, владелец обязан лишь принять меры к предупреждению их о грозящей опасности, поскольку последняя ему (владельцу) известна; в отношении их он не обязан принимать меры к устранению таких недостатков. В отношении же правонарушителей (trespassers) он обязан лишь не создавать для них «западни», что, конечно, означало бы не небрежность, а намеренное действие с его стороны.
Обязанность заботиться о безопасности технических сооружений, которая ныне толкуется весьма распространительно в силу постановлений фабричного законодательства, до недавнего времени толковалась весьма ограничительно в отношении работников физического труда; ограничительное толкование вытекало из доктрины о «совместной службе». Эта странная доктрина гласила, что наниматель не несет ответственности за увечье, причиненное рабочему ему сотоварищем по работе того же рода, за исключением случаев, когда будет доказана личная небрежность нанимателя. Это учение является анормальным исключением из того правила, согласно которому (как мы видели) хозяин несет ответственность за правонарушения своего служащего, совершенные последним при исполнении служебных обязанностей.
Учение «о совместной службе» сохранило силу и поныне, но действие его значительно ограничено различными актами об ответственности нанимателей, а там, где эти акты не имеют применения, – актами о компенсации рабочих (за увечья и профессиональные болезни), ибо по таким делам не требуется вовсе доказательства небрежности или какого-либо правонарушения. Однако, все же иногда попадаются ссылки на доктрину «совместной службы».
в) Лицо, продающее или дающее в пользование или на сохранение какую-либо вещь, относительно которой ему известно, что она предназначается для определенных целей или что ею надо пользоваться определенным образом, должно применять меры к предупреждению будущих пользователей об опасностях, связанных с держанием этой вещи или о пользованием ею. Так, например, отправитель, сдавший перевозчику вещь, которая при обычных условиях перевозки может дать утечку или взорваться и тем самым причинить убытки, должен возместить всякие потери, которые в результате этого возникнут для перевозчика, если только он (отправитель) прямо не предупредил перевозчика об опасности. Нечего и говорить, что в этих случаях отправитель не может возлагать ответственности на перевозчика за свои убытки.