Любое категорическое высказывание ученых как в пользу публичности, так частноправового характера кредитных отношений должно подкрепляться достоверной аргументацией, основанной на исследовании правовой природы таких отношений. Нельзя доказать публичный характер любой правовой категории через терминологический аппарат частного права, так же как и наоборот.
§3. Понятие кредитной операции
При исследовании категории «кредитная операция» вызывают интерес как минимум три правовых вопроса: 1) является ли кредитная операция разновидностью банковской операции; 2) можно ли признать за кредитной операцией как частноправовые, так и публично-правовые характеристики; 3) как соотносится кредитная операция с кредитным договором.
Дискуссия в отношении вопроса о понятии банковской операции ведется уже более полутора десятков лет со дня принятия Закона о банках. При этом одни ученые вводят в обиход термин «сделки банка» [81] , другие предлагают пользоваться термином «сделки в кредитной сфере» [82] , третьи используют термин «гражданско-правовые сделки банка» [83] .
Одним из аргументов отнесения кредитной деятельности к частноправовой сфере выступает наличие кредитной операции как гражданско-правовой сделки, отражающей содержание такой деятельности. При этом кредитная операция соответствует банковской операции по размещению денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности. Категория «денежные средства» для цели кредитной операции означает непосредственно собственные денежные средства банка и те денежные средства, которые находятся в распоряжении банка, независимо от основания их зачисления на банковские счета. Последние также обладают правовым режимом собственных денежных средств банка, несмотря на обременения обязательственными правами, вытекающими из договоров банковского вклада и банковского счета.
Обращая внимание на банковскую операцию, выступающую родовым понятием по отношению к кредитной операции, отметим некоторые, на наш взгляд, безуспешные попытки отнести данный термин к публичному праву.
Так, в юридической литературе встречается мнение, что «категория «банковская операция» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в банковской деятельности» [84] . Не отрицая возможности изучения термина «банковская операция» в публично-правовом аспекте, вызывает возражение та категоричность, с которой некоторые ученые определяют правовую природу банковской операции, содержание которой все же раскрывают через частноправовые характеристики.
Например, О. В. Боброва дает следующее определение банковской операции: банковская операция – «это урегулированные нормами права, публично-правовые отношения, одной из сторон в которых, является банк или кредитная организация, реализующие свою специальную правоспособность посредством гражданско-правовых сделок » [85] (курсив мой. – С. С. ).
Аналогичную точку зрения высказывает А. Г. Братко. По его мнению, банковская операция, составляющая предмет правового регулирования для публичного права, представляет собой регламентируемую банковскими законами и нормативными актами Банка России технологию реализации банковских сделок. В свою очередь, банковскую сделку ученый рассматривает как гражданско-правовую сделку, поскольку ведет речь о том, что при ее совершении стороны действуют по своей воле и в своем интересе согласно условиям договора [86] .
Данный автор твердо стоит на позиции четкого разграничения банковской операции и гражданско-правовой сделки. Он уверен, что банковскую операцию осуществляет только одна сторона – кредитная организация, а сделку совершают две стороны – кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он полагает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства [87] .
Однако даже при поверхностном анализе подхода А. Г. Братко можно выявить некоторые, на наш взгляд, достаточные основания для того, чтобы не согласиться с ним. Никто, в том числе и указанный автор, не оспаривает, что размещение денежных средств банком относится к банковской операции. Если обратиться к положению Банка России № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» нетрудно заметить, что Банк России относится к размещению денежных средств непосредственно как к гражданско-правовой сделке. В частности, в п. 1.2 данного положения указывается: «В целях настоящего Положения под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации».
Достаточно исследовать содержание этого пункта, чтобы определить:
во-первых, что банковская операция – это не технология, а гражданско-правовая сделка;
во-вторых, что банковская операция совершается между банком и ее клиентом;
в-третьих, что Банк России может и должен согласно Закону о Банке России определять порядок осуществления операций по размещению денежных средств и их возврату.
Представляется ошибочным и рассмотрение термина «банковская операция» в качестве комплексной категории, в которой проявляют себя как частные, так и публичные элементы, по тем же основаниям, по которым нельзя рассматривать в качестве таковой (комплексной категории) кредитную деятельность, банковский кредит [88] . Не изменяет гражданско-правового характера банковских операций, не придают им комплексного частно-публичного характера и существующие обязательные правила проведения отдельных видов банковских операций [89] .
Для определения сущности банковской операции необходимо в первую очередь определить признак, по которому в перечне сделок кредитной организации (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) такие сделки разграничиваются на банковские операции и другие сделки кредитной организации. Статьи 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности позволяют сделать вывод о том, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Другие же операции кредитной организации, видимо, могут осуществлять и иные участники финансового рынка. Другими словами, речь идет о сделках, право на совершение которых отнесено к специальной правоспособности кредитной организации и которые соответственно включаются в объем общей правоспособности субъектов предпринимательской деятельности или требуют наличия разрешения (лицензии), отличной от лицензии на совершение банковских операций.
Тем не менее, некоторые ученые, в частности К. Т. Трофимов, высказывают некоторую озабоченность в связи с неясностью критерия разграничения, «по которому ст. 5 Закона о банках определяет одни действия как операции, а другие – как сделки», а также с «существованием этих терминологических различий» [90] . Дело в том, что, по мнению ученого, некоторые сделки, подпадающие под часть 3 ст. 5 Закона о банках, по своей природе должны быть отнесены к исключительной компетенции кредитной организации, иные же могут совершаться и другими лицами, не обладающими специальной лицензией [91] . Из числа иных сделок кредитной организации К. Т. Трофимов предлагает к числу банковских операций отнести финансирование под уступку денежного требования {7} , хранение ценностей в банке, хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе.
При выявлении особенностей сделок кредитной организации, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, через сопоставление их с банковскими операциями важно учесть, что включение некоторого числа сделок в перечень сделок кредитной организации имеет целью вывести их правовой режим из правового режима тех видов деятельности, в отношении которых установлен законодательный запрет на их совершение кредитными организациями, т.е. из режима производственной, торговой и страховой деятельности. Законодатель допускает возможность осуществления действий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 данного Закона, в рамках предпринимательской деятельности кредитной организации, несмотря на то что осуществление таких действий выходит за пределы банковской деятельности.