Я могъ бы теперь окончить мое чтеніе, ибо моя тема изчерпана. Но я надѣюсь, что вы мнѣ позволите остановить ваше вниманіе еще на одномъ вопросѣ, который тѣсно связанъ съ предметомъ моего изложенія, а именно: на сколько соотвѣтствуетъ развитымъ мною требованіямъ наше дѣйствующее право, или точнѣе дѣйствующее общее римское право[16], о которомъ я только осмѣливаюсь высказать мнѣніе. Я не колеблясь отвѣчу на этотъ вопросъ отрицательно. Оно далеко остается назади отъ правовыхъ притязаній здороваго правоваго чувства, не только потому, что нѣкоторыя изъ его положеній неправильны, но потому что оно въ цѣломъ проникнуто такими воззрѣніями, которыя діаметрально противоположны тому, на что я въ своихъ чтеніяхъ указалъ какъ на сущность здороваго, правоваго чувства — я разумѣю подъ этимъ тотъ идеализмъ, который въ правонарушеніи видитъ не только нападеніе на объектъ, но и на лице. Наше общее право не представляетъ никакой поддержки для этого идеализма; масштабъ, которымъ онъ мѣряетъ всѣ правонарушенія, за исключеніемъ оскорбленія чести, есть только масштабъ матеріальной стоимости, безплодный, плоскій матеріализмъ, который развился въ немъ вполнѣ. Но что же другое можетъ право предоставить оскорбленному, когда дѣло идетъ о моемъ и твоемъ, какъ не самый предметъ иди его стоимость[17]? Если бы это было справедливо, то можно было бы отпустить вора, если онъ отдаетъ назадъ украденную вещь. Но воръ, возразятъ мнѣ, совершаетъ преступное дѣяніе не только противъ потерпѣвшаго, но и противъ законовъ государства, противъ правоваго порядка, противъ нравственнаго закона. Развѣ этого не дѣлаетъ должникъ, который сознательно отказывается отъ полученія заимообразно ссуды, повѣренный, который безстыднымъ образомъ злоупотребляетъ довѣренностью, чтобы меня обмануть. Развѣ будетъ удовлетворено мое правовое чувство, если послѣ долгой борьбы я получу только то, что мнѣ принадлежало сначала? Но даже независимо удовлетворенія, которое я не колеблясь признаю совершенно правильнымъ, какое извращеніе естественнаго равновѣсія между двумя сторонами! Опасность, которою угрожаетъ имъ неблагопріятный исходъ процесса, состоитъ для одной стороны въ томъ, что она теряетъ свое, для другой же только въ томъ, что она должна выдать неправильно удержанное; преимущество, которое представляетъ благопріятный исходъ — состоитъ для одной стороны въ томъ, что она ничего не теряетъ, для другой же въ томъ, что она обогащается на счетъ противника. Развѣ это незначитъ потворствовать безстыдной лжи и давать премію за недобросовѣстность? Таково по мнѣнію моему наше дѣйствующее право. Впослѣдствіи я буду имѣть случай привести основанія моего взгляда, но я думаю, что это будетъ удобнѣе, если первоначально будетъ представлена совершенная противоположность, съ которою римское право относилось къ этому вопросу.
Въ этомъ случаѣ я различаю три степени развитія. Первый періодъ, въ которымъ правовое чувство еще такъ сказать не знало мѣры своей стремительности, не достигло самообладанія, въ древнѣйшемъ правѣ; второй періодъ соразмѣрнаго развитія силы правоваго чувства, въ правѣ средняго времени; третій періодъ ослабленія и помраченія онаго въ позднѣйшее императорское время и въ особенности въ Юстиніановомъ правѣ.
Относительно характера, который носитъ на себѣ право, на первой, низшей ступени развитія, я представилъ прежде изслѣдованіе и здѣсь повторю только вкратцѣ результатъ. Горячее правовое чувство древняго времени каждое оскорбленіе или нарушеніе собственнаго права считаетъ субъективной неправдой, не принимая приэтомъ въ расчетъ ни невинности, ни степени вины противника и требуетъ соотвѣтствующаго удовлетворенія одинаково какъ отъ невиннаго, такъ и отъ виновнаго. Кто явно отрицаетъ долгъ (nexum) или нанесенныя противнику убытки, тотъ въ случаѣ проиграннаго процесса, платитъ вдвое, тоже самое въ искахъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія (vindicatio), тотъ кто сниметъ плоды какъ владѣлецъ, долженъ заплатить вдвое; кромѣ того, въ случаѣ проигрыша, онъ терялъ деньги, внесенные на обезпеченіе иска (sacramentum). Тому же подвергается и истецъ, если онъ проиграетъ процессъ, ибо онъ имѣлъ притязаніе на чужую собственность; если онъ хотя на minimum ошибался въ суммѣ, выставленной въ искѣ, вообще основательномъ, то онъ лишался всего, на что имѣлъ право. Изъ этихъ положеній древнѣйшаго права многое перешло въ право средняго періода, но самостоятельное твореніе этого права проникнуто совершенно инымъ духомъ. Этотъ духъ можно обозначать однимъ словомъ — приложеніе въ различной степени виновности ко всѣмъ отношеніямъ частнаго права. Объективная и субъективная неправда строго различаются, первая влечетъ за собою простое возстановленіе спорнаго права, вторая же кромѣ того наказаніе, иногда денежное, иногда лишеніе чести, и именно это оставленіе въ силѣ наказанія въ правильныхъ границахъ, составляетъ одну изъ самыхъ здравыхъ мыслей римскаго права средняго періода. Чтобы лицо, получившее на сохраненіе вещь и вѣроломно отрицающее поклажу, или желающее ее удержать, чтобы повѣренный или опекунъ, который оказанное ему довѣріе употребитъ въ свою пользу, или завѣдомо пренебрегаетъ своею обязанностью, могли отдѣлаться простымъ возвращеніемъ вещи или уплатой ея стоимости, этимъ не могъ удовлетвориться здоровый смыслъ римлянъ. Онъ требовалъ еще кромѣ этого наказанія, вопервыхъ для удовлетворенія оскорбленнаго правоваго чувства, а во вторыхъ для устрашенія другихъ отъ совершенія подобныхъ поступковъ. Наказанія, которыя тогда употреблялись, были во-первыхъ лишеніе чести (Infamia) — по римскимъ понятіямъ одно изъ самыхъ тяжелыхъ, ибо оно влекло за собою, кромѣ общественнаго презрѣнія, еще потерю всѣхъ политическихъ правъ: политическую смерть. Оно примѣнялось тамъ, гдѣ правонарушеніе являлось послѣдствіемъ особеннаго вѣроломства. Затѣмъ слѣдовали имущественныя наказанія, которыя употреблялись весьма часто. Кто неправильно даетъ поводъ къ процессу, или самъ несправедливо его возбудитъ, для того готовъ былъ цѣлый арсеналъ подобныхъ устрашающихъ средствъ; они начинались съ дробныхъ частей спорнаго предмета (1/10, 1/5, 1/3, 1/2) восходили до взысканій въ нѣсколько разъ превышавшихъ стоимость предмета и могли быть возвышаемы смотря по обстоятельствамъ, если упрямство противника было непоколебимо, до безконечности, т. е. до той суммы, которую истецъ подъ присягой призналъ достаточнымъ удовлетвореніемъ. Въ особенности были два процессуальные установленія, которыя имѣли цѣлію поставить отвѣтчика въ такое положеніе, что онъ долженъ былъ во избѣжаніе дальнѣйшихъ вредныхъ послѣдствій, или не настаивать на своемъ запирательствѣ, или быть готовымъ къ тому, что онъ будетъ обвиненъ въ сознательномъ нарушеніи закона и съ нимъ будетъ поступлено по всей строгости закона: запретительные интердикты претора и асtiones arbitrariae. Въ случаѣ упорнаго сопротивленія со стороны отвѣтчика оскорбленіе переносилось съ лица истца на государственную власть. Такимъ образомъ дѣло уже шло не о правѣ истца, но о защитѣ самаго закона, въ лицѣ его представителей. Цѣль этихъ взысканій была та же самая, какъ и наказаній въ уголовномъ правѣ. Они налагались для того, чтобы твердо оградить чисто практическіе, матеріальные интересы частной жизни, отъ нарушеній которые не подходили подъ понятіе преступленій, а вмѣстѣ съ тѣмъ чтобы дать нравственное удовлетвореніе оскорбленному правовому чувству — я понимаю подъ этимъ не только чувство непосредственно участвующаго, но также и всѣхъ тѣхъ, кому этотъ случай сдѣлался извѣстенъ — и достигалось то, что возстановлдлся униженный авторитетъ закона въ подобающемъ ему величіи. Деньги были такимъ образомъ не цѣлью, но только средствомъ для достиженія цѣли
16
До XX столетия Германия не имела своего гражданского кодекса, а пользовалась рецепированным римским правом ―
17
Такого же взгляда на дело держался и я сам прежде (см. мой "Момент вины в римском частном праве"). Переменою в своем мнении я обязан довольно долгой работе над интересующей нас здесь темой.