Выражая въ немногихъ словахъ все, что я сказалъ, я могъ бы послѣднее восклицаніе выставить какъ пароль нашей новой юриспруденціи и практики. Она далеко ушла по пути, проложенному Юстиніаномъ; должникъ, а не вѣритель возбуждаютъ ея симпатію: лучше сотнѣ вѣрителей оказать явную несправедливость, чѣмъ слишкомъ строго поступить хотя съ однимъ должникомъ.
Едвали можно было бы повѣрить, что это пристрастное безправіе, которымъ мы обязаны превратной теоріи цивилистовъ и процессуалистовъ, было способно къ дальнѣйшему развитію, а между тѣмъ это случилось вслѣдствіе заблужденія прежнихъ криминалистовъ, заблужденія, которое можетъ считаться покушеніемъ на идею права и смертнымъ грѣхомъ противъ цравоваго чувства, какой когда либо былъ учиненъ со стороны науки. Я понимаю подъ этимъ постыдное извращеніе права необоходимой обороны, того основнаго права человѣка, которое, какъ говоритъ Цицеронъ, есть врожденный человѣку законъ природы, въ которомъ, какъ наивно вѣрили римскіе юристы, никакое право міра не можетъ отказать человѣку. ("Ѵіш ѵі repellere omnes leges omniaque jnra permitt nnt"). Въ прошломъ столѣтіи и даже въ нашемъ они убѣдились бы въ противномъ. Хотя въ принципѣ ученые мужи признаютъ это право, но руководимые тою же симпатіей къ преступнику, какъ цивилисты и процессуалисты къ должнику, они на практикѣ постарались его такъ ограничить и урѣзать, что въ большинствѣ случаевъ преступникъ пользуется защитой, а тотъ на кого нападаютъ остается беззащитнымъ. Какое глубокое извращеніе личнаго чувства, отсутствіе мужества, совершенное извращеніе и отупѣніе простаго здороваго правоваго чувства открываются намъ когда мы обратимся къ литературѣ этого предмета. Можно было бы подумать, что мы очутились въ обществѣ нравственныхъ кастратовъ. Человѣкъ, которому угрожаетъ опасность или оскорбленіе чести, долженъ отступить, убѣжать — слѣдовательно обязанность права очистить мѣсто для неправды — и только въ одномъ не соглашались мудрецы, должны ли также бѣжать офицеры и лица благородныхъ и высшихъ сословій; 8) [Все это сгруппировано въ сочиненіи Левита "Право необходимой обороны".] бѣдный солдатъ, который слѣдуя этому указанію, два раза воздерживался, но въ третій разъ, преслѣдуемый своимъ противникомъ, поставленный въ необходимость обораняться, убивалъ его, былъ присуждаемъ къ смертной казни мечемъ, "себѣ самому въ назиданіе, а другимъ въ устрашеніе". Людямъ высокаго общественнаго положенія и высокаго рожденія, также и Офицерамъ позволяется для защиты чести употреблять соразмѣрную оборону, но прибавляетъ другой, ограничивая это тѣмъ, что они не могуть при словесной обидѣ убивать противника. Другимъ лицамъ и даже государственнымъ чиновникамъ подобное не дозволяется, на долю гражданскихъ чиновниковъ судебнаго вѣдомства выпало то, что они какъ "простые служители закона должны обращаться къ суду и затѣмъ не должны имѣть ни какихъ дальнѣйшихъ притязаній". Хуже всего купцамъ. "Купцы, даже самые богатые", говорится, "не составляютъ исключенія, ихъ честь есть кредитъ, у нихъ до тѣхъ норъ есть честь, пока есть деньги, они могутъ переносить ругательства безъ опасности потерять свою честь или доброе имя, а если принадлежитъ къ низшему классу то и нѣсколько болѣзненное подергиваніе за бороду и щелчки по носу."Если несчастный просто крестьянинъ или еврей, то онъ при превышеніи этого предписанія, подвергаотся наказанію за запрещенную оборону, по всей строгости законовъ, тогда какъ другія лица наказываются "повозможности кротко".
Въ особенности назидателенъ способъ приложенія необходимой обороны къ защитѣ собственности. Собственность, полагаютъ одни, точно также какъ и честь, есть замѣнимое благо, ее можно замѣнить черезъ reiveindicatio, а честь черезъ actio injuriarum. Но какъ же поступить, когда разбойникъ скроется съ вещью за тридевять земель и не знаешь кто онъ и гдѣ онъ? Тогда всетаки остается reiveindicatio, и "это только дѣло случая и обстоятельствъ, не зависящихъ отъ самой природы права собственности, если въ единичномъ случаѣ искъ не приведетъ къ цѣли". Этимъ можетъ утѣшиться тотъ, кто все свое имущество носитъ въ цѣнныхъ бумагахъ, и безъ сопротивленія отдаетъ его; у него все-таки остается право собственности и reiveindicatio, а у разбойника остается только Фактическое владѣніе? Другіе допускаютъ въ томъ случаѣ, гдѣ дѣло идетъ объ очень значительной цѣнности, по нуждѣ употребленіе силы, но понятно, что тотъ на котораго нападаютъ іі здѣсь должёнъ очень точно расчитать, не смотря на сильный аффектъ, сколько нужно силы, чтобы отразить нападеніе, — онъ отвѣчаетъ если разобьетъ нападающему безполезно черепъ, какъ будто бы можно заранѣе изслѣдовать твердость черепа, упражняться въ этомъ, для того, чтобы ограничиться болѣе безвреднымъ ударомъ. Напротивъ, при менѣе цѣнныхъ предметахъ, напр. золотыя часы, или кошелекъ съ нѣсколькими гульденами, а быть можетъ и съ нѣсколькими сотнями гульденовъ, онъ не долженъ наносить противнику тѣлеснаго поврежденія. Ибо что такое часы въ сравненіи съ тѣломъ, жизнью и здоровыми членами. Одно совершенно замѣнимое, другое же вполнѣ незамѣнимое благо. Непререкаемая истина! — при которой только не обращается вниманія на два обстоятельства, первое, что часы мои, а члены разбойника, и что хотя для него они имѣютъ высокую цѣну, для меня же никакой, а затѣмъ возникаетъ вопросъ о замѣнимости моихъ часовъ: кто ихъ мнѣ замѣнитъ? Но довольно объ ученой глупости! Какое негодованіе возникаетъ въ насъ при видѣ того, что наука не усвоила той простой мысли, свойственной всякому человѣку съ здоровымъ правовымъ чувствомъ, что въ каждомъ правѣ, если бы даже предметомъ были только часы, самое лицо и все его право подвергается нападенію и оскорбленію, что наука возвела на степень правовой обязанности оставленіе на произволъ собственнаго права и постыдное бѣгство передъ неправдой! Можно ли удивляться, что въ то время когда подобные взгляды проявлялись въ наукѣ, духъ трусливости и апатическаго терпѣнія неправды опредѣлялъ судьбы націй? Благо намъ, что мы пережили это, что настало другое время; подобные взгляды теперь не возможны, они могли развиваться въ болотѣ выродившейся, какъ въ политическомъ, такъ и въ правовомъ отношеніи, національной жизни. Рядомъ съ только что приведенной теоріей трусости, обязанностью оставить на произволъ угрожаемое право, я долженъ упомянуть о научной, повидимому противоположности защищаемаго мноювоззрѣнія, считающаго за обязанность мужественную борьбу за право. Не въ такой степени низко, но все таки далеко отъ высоты здороваго правоваго чувства, лежитъ воззрѣніе новаго Философа Гербарта о конечныхъ основаніяхъ права. Онъ видитъ ихъ, если можно такъ выразиться, въ эстетическомъ мотивѣ: отвращеніи отъ спора. Здѣсь не мѣсто доказывать совершенную несостоятельность этого воззрѣнія, для этого я укажу только на трудъ моего присутствующаго друга. 9) [Глазеръ "Собраніе сочиненій объ уголовномъ правѣ, гражданскомъ и уголовномъ процессѣ".] Если бы эстическое воззрѣніе при оцѣнкѣ права могло имѣть мѣсто, то я не знаю не помѣстилъ ли бы я эстетически прекрасное въ правѣ тамъ, гдѣ оно заключаетъ въ себѣ борьбу за право, а не тамъ гдѣ оно исключаетъ эту борьбу, и я имѣю мужество открыто признаться въ любви къ борьбѣ, въ противоположность гербартовскому постулату отвращенія отъ борьбы. Разумѣется, я подъ этимъ понимаю не словесную брань, не споръ изъ за пустяковъ, но ту возвышенную борьбу, на которую личность полагаетъ всѣ свои силы, будетъ ли то за собственное право, или за право націй. Кто не одобритъ любви къ борьбѣ въ этомъ смыслѣ, тотъ пусть просмотритъ всю нашу литературу и искусство отъ Иліады Гомера и художественныхъ произведеній грековъ до нашего теперешняго времени; онъ увидитъ, что нѣтъ другаго матеріала, имѣющаго такую притягательную силу, какъ борьба и война, и надо поискать того человѣка, которому зрѣлище высшаго напряженія человѣческихъ силъ, прославленнаго искусствомъ и поэзій, внушило бы вмѣсто чувства эстетическаго удовольствія, эстетическое отвращеніе.