«Идеалисты» полагают, что история должна приводить нас к мысли о том, что существует «вечная» дихотомия права частного и права публичного146, а также фундаментальные их отрасли, выделяемые, как было «доказано» в результате долгой дискуссии в советской теории права, по предмету и методу. Как мы определились, с такой точки зрения, мегарегулирование относится к публичному праву, при этом, естественно, сами по себе кредит, страхование, купля-продажа ценных бумаг, валюты, драгоценных металлов, расчетные услуги являются частноправовыми институтами, ведь у государства нет никакого резона в отсутствие монополии заставлять контрагентов по соответствующим договорам вступать в отношения субординации между собой. Публичное «право финансовых рынков»147 «включается» тогда, когда мегарегулятор устанавливает для контрагентов какие-либо нормы и осуществляет действия с целью принудить к их исполнению или же следит за исполнением введенных вышестоящими органами – парламентом или правительством – правил. К какой «фундаментальной» отрасли права тогда относятся проявления такого регулирования? Нам «подходят» всего две: административное и финансовое. Безусловно, необходимо напомнить о заложенной Р. О. Халфиной и плеядой других юристов в 1950-ых гг. традиции обособления советского, а впоследствии – российского финансового права от административного в связи с тем, что образование и распределение публичных денежных фондов отличается существенной спецификой148. 2000-ые нанесли удар сразу по обеим отраслям: административное окончательно стало похоже на лоскутное одеяло, так как от него все отрезалась кусочки правовой материи, а качественных добавлений типа административного процесса не было, финансовое же собственной кодификации не получило, в связи с чем встал вопрос уже о месте бюджетного и налогового права в нашей системе. В результате, административное право в сфере отношений «госорган-предприниматель» стало все больше восприниматься как «техническое», то есть охватывающее вопросы лицензирования и регистрации (например, условий эмиссии ценных бумаг), в то время как сущностный контроль и установление правил игры фактически делились между финансовым и административным правом в зависимости от того, какой орган их осуществляет – ЦБ (финансовое право, так как существовала давняя, хотя и «слабенькая» традиция отнесения к нему банковского надзора149, а без собственной кодификации эта отрасль стала восприниматься как «интегративная», что, к слову, не менее опасно, чем «лоскутность» права административного), ФСФР (административное)150. Частные финансы никогда не выпадали из поля зрения финансистов, общее отношение к ним было и остается примерно таким: они находятся под воздействием бюджетного и налогового права и при этом системно значимы для финансов государства151. Излагая систему финансового права, одни ученые ограничиваются банковским надзором и другими особенностями «децентрализованных денежных фондов», другие – прямо включают туда все госрегулирование финсектора152. Важно понимать значение этого решения. В финансовом праве, в отличие от административного, у государства есть свой собственный существенный интерес, а не только цель охраны общего блага. Вставая на «идеалистическую» точку зрения и признавая исключительную серьезность деления права на отрасли, мы должны прийти к выводу, что полноценное включение права финансовых рынков в финансовое право ведет к легитимизации огосударствления и господства крупного банковского капитала на нем, государственного патернализма в отношении «особо опасных» сфер экономики153, наделения мегарегулятора статусом не просто отдельного органа госуправления, а столь же значимого и необходимого субъекта финансовых правоотношений, как парламент, правительство, ведомства по финансам, налогам, сборам. Фактически остается лишь маленький шаг до монополии – и вряд ли мы можем сказать, что стоим у этого порога.
Устоявшаяся концепция предмета нашего финансового права предполагает триаду «эмиссия – бюджет – налоги». Здесь необходимо обратить внимание на первое слово. Следует признать, что ее финансово-правовое регулирование по идее не должно быть таким подробным, и валютные ограничения и валютный контроль, а также контроль за платежными системами, которые включаются в понятие финансового контроля154, выглядят на фоне бюджетного и налогового права достаточно странно. Впрочем, проблемы нашей концепции финправа видны и в том, насколько отличаются между собой эти два ее главных компонента. Но главное – странно включать в предмет отрасли регулирование в 2 сегментах финсектора (если отбросить банковский надзор как «притянутый за уши»), при этом «передавая» все остальные сегменты «на милость» административистов. Либо финправо регулирует все это по минимуму – валюта и платежи затрагиваются им лишь постольку, поскольку это касается разумного обеспечения сбалансированной эмиссии денег, и остальное «уходит» в административное право, а, следовательно, государство отказывается от своей идеи патернализма в этих сферах, либо финансисты, скрепя сердце, должны согласиться, что все право финансовых рынков должно войти в предмет их деятельности. Соответственно, выбирается и четко субординационный метод регулирования. В широком административном праве довольно много места можно уделить диспозитивным элементам, в узко-направленном финансовом современного разлива – нет, ведь гражданское законодательство неприменимо в силу прямого указания п. 3 ст. 2 ГК155, а финорганы сплошь состоят из сильных и властных «мегарегуляторов», не только таких как ЦБ, но и таких как ФНС. Для них фраза «нельзя изменить публичную обязанность частноправовым соглашением» намного более по сердцу, чем «договор – закон для двоих».
146
Гражданское право: Учебник в 4-х т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2019. Т. I. С. 36.
147
В нашей доктрине пока осмысливают этот термин именно «идеалисты», считающие, что такое право является подотраслью «фундаментального» финансового права, см.: Тропская С. С. Финансовый уполномоченный как субъект публичного права финансового рынка // Финансовое право. 2020. № 7. С. 10-14. Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
148
См.: Финансовое право: учебник для бакалавров / Отв. ред. Е. Ю. Грачева. М., 2014. С. 26; Финансовое право: учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева, Е. В. Покачалова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2017. С. 38.
149
Исмаилов И. Ш. Пруденциальное регулирование банковской деятельности. Дисс. на соиск. уч. ст. к-та юр. наук. М., 2019. С. 17-33.
152
См.: Финансовое право: учебник для бакалавров. С. 34-35; Финансовое право: учебник. С. 59.
153
Как тут не вспомнить про «топорный контроль и топорную ответственность», см.: Хаменушко И. В., Бус А. М. Топор опасен? Введем топорный контроль и топорную ответственность! // Налоговед. 2016. № 8. С. 75-84.
154
См.: Овчарова Е. В. Финансовый контроль в Российской Федерации: Учебное пособие. М., 2013.
155
Хаменушко И. В. «Публичное» и «частное» в налоговом праве // Законодательство и экономика. 2000. № 8.