Признаться, такая постановка вопроса не может не вызвать известного удивления. Едва ли не каждый тезис вызывает серьезные возражения. Например, как можно определить: в каком государстве идея свободной личности получает большее обеспечение и по каким критериям это можно установить, если у нас изначально заложена посылка о необходимости примерять нравственный идеал свободной личности к реальным возможностям государства? В этом случае положительный закон, который сравнительно с правом иного государства предполагает меньший объем внешней свободы, получит ли «благословение» «естественного» права, если власть, издающая его, «объяснит», что тому виной – реальные причины?
Данное обстоятельство представляется немаловажным, поскольку, по мнению Трубецкого, действия власти по принципу «голой силы» ведут к утрате доверия к ней со стороны подданных и обоснованно вызывают «естественное» и «законное» неподчинение ей, несоблюдение ее требований, т.е. непринятие положительного права данного государства, отрицание его. Но почему тогда условный и неустойчивый нравственный идеал может иметь большее значение, чем позитивная норма права? Если содержание нравственного идеала неопределенно, то разве нельзя сказать, что действия государственной власти, сейчас имеющие не очень привлекательный характер, ориентируются на высокую цель и тем самым оправданы с нравственной точки зрения? Могут возразить, что ни в один из моментов своего развития государство не может перейти границы нравственного достоинства личности. Но как раз в том, что оно не определено, и кроется опасность постепенного вырождения нравственной идеи в формальную категорию.
Следует указать и на некоторые другие проблемные теоретические моменты, которые возникают в новой доктрине. Как справедливо указывал Г.Ф. Шершеневич (1863—1912), в нашем случае не совсем ясно, о чем идет речь: о праве или о нравственности?[210] Данное обстоятельство также имеет чрезвычайно важное значение. Неотождествимость интересов личности и государства основывается на условности всех государственных конструкций, сравнительно с безусловностью человеческой личности. Между тем, поскольку нравственный идеал носит изменчивый характер, то чисто практически нормы позитивного права не могут не оказывать прямого воздействия на формирование содержания этого идеала. Но в этом случае само понимание нравственного идеала – объективно – не только не неизменно, но подвержено критике со стороны уже не духовных, а социальных критериев.
Собственно, не отрицал этого и Е.Н. Трубецкой: «Естественное право, – писал он, – требует, чтобы каждому отдельному лицу был предоставлен максимум внешней свободы, совместимой с благом общества, как целого; теперь мы видим, что этот максимум на каждой ступени культурного развития должен определяться различно, соответственно разнообразным конкретным условиям каждой данной исторической среды: само собой разумеется, что он не может быть одинаков для дикаря и для современного англичанина»[211].
Между тем ничего «само собой разумеющегося» в этом нет. Если мы признаем абсолютность человеческой личности, как можно считать, что жизнь англичанина «дороже» нам личности дикаря? Наоборот, следует признать, что первый обязан предпринять все, чтобы «уравнять» жизненные условия второго со своими. Кстати сказать, как быть в тех случаях – это, по существу, пример на исторические темы, – когда дикарь оказывается в Англии? Следует ли понимать, что в отношении него «английские вольности» начинают применяться не сразу и не целиком, а только по мере его личного «прогресса»? Неужели предполагается, что нравственный идеал носит территориальный характер? Но где же тогда его абсолютность?
Если реализация свободы личности избирательна, что является для нас критерием оценки этой избирательности, кроме социальных благ, которые предоставляются личности? Получается так, что нравственный идеал, который мы хотели применить при оценке позитивного права, сам нуждается в неизвестных нам критериях, поскольку идея «общего блага» определяется отдельно для каждого отдельного народа и каждой отдельной эпохи. Не этими ли мотивами можно объяснить и обосновать наличие рабства и крепостного права, ограничений прав отдельных народов и т.д.?
Впрочем, это не единственная попытка если и не противопоставить положительному праву государства «естественное право» как некую совокупность этических идеалов, то, по крайней мере, попытаться определить ту идеальную цель, к которой должен стремиться законодатель. Рассмотрим для примера суждения мыслителей, стоявших на несколько отличной от Е.Н. Трубецкого точке зрения на существо и характер «естественного» права.
210