Можно, конечно, сослаться на «прогресс» и все объяснить его культурным влиянием. Но тогда нам вновь придется признать личность общежительной единицей, зависящей от внешних условий и получающей свое абсолютное значение не сейчас – поскольку и мое нынешнее нравственное понимание этого вопроса изменчиво и наверняка несовершенно, – а лишь в будущем. Что тогда, спросим, остается от личности?
Мы опять попадаем в проблему оценки действующей власти и позитивного права. Можно даже сказать, что мы получаем, скорее, не право с «изменчивым содержанием», а «изменчивое содержание» без права. Последнее будет признано таковым или нет в зависимости от того, какую оценку заслужит данный социальный идеал. Не случайно практически все названные выше сторонники этой теории являлись одновременно не менее горячими защитниками «права на достойное человеческое существование», фактически некой середины между крайним либерализмом и крайним социализмом. Этические воззрения и одного, и второго учения уже не признаются противостоящими друг другу, но, напротив, сводятся к единому знаменателю[217].
Но в этом случае при условии, что независимость личности от общества отрицается и, наоборот, ее стремления, как можно понять, получают нравственное оправдание лишь при стремлении к «солидарности» на условиях «обобществления» власти и средств производства, куда подевались гарантии ее же неприкосновенности, ее прав и свобод? Не поглощает ли в этом случае идея общего блага идею автономной личности?
Нельзя, однако, сказать, что эти попытки построения безрелигиозной, рациональной системы этики являлись единственными. Реакция исторической школы права на космополитизм и формализм естественноправовой доктрины конца XVIII в., появление и бурный рост в XIX столетии позитивной философии не повлекли, собственно говоря, какоголибо серьезного изменения существа поставленной задачи – научного изыскания критериев, при помощи которых можно было бы оценивать право положительное, исходя из требований высшей справедливости.
Выражаясь общё, существенное расхождение их подхода с классическим пониманием «естественного» права заключалось в том, что представители позитивизма совершенно справедливо отрицали возможность главным образом в априорных способах выведения высшего нравственного идеала. В качестве альтернативы высказывалось мнение о том, что только практический метод может дать необходимую истину. «Задача философии права двоякая, – писал Г.Ф. Шершеневич. – Она должна исследовать все понятия, которые лежат в основании отдельных юридических наук, и выработать при помощи этих понятий и на почве исторического опыта идеал правового порядка»[218].
Следовательно, и в этом случае возникает необходимость обосновать правовой идеал. Но если он играет роль руководящей идеи, то объективно его характер должен носить не столько правовой, сколько нравственный характер? Нет, отвечают сторонники этого метода. «Действительно, право и нравственность имеют общие исходные пункты, но в дальнейшем пути их расходятся, и на этом расхождении построено искание отличительных признаков каждого из этих двух проявлений общественности»[219].
Таким образом, попытка разграничения права и нравственности для либеральной концепции совершенно необходима, и в этом отношении Г.Ф. Шершеневич, конечно, прав, не смешивая эти области. Однако в самом методе заложен тот же изъян, который сторонники позитивизма высказывали в адрес «метафизиков». Если и здесь критерии критики – философские начала – образуются путем дедукции на основе опытных знаний, то где гарантии, что идеал, построенный сегодня, окажется никуда не годным завтра? Повидимому, следует согласиться, что и данный подход предполагает наличие не нравственного критерия, а материального. Но где же здесь личность и где обоснование ее свободы? Повидимому, эти признаки носят не менее условный и переменчивый характер, чем в учениях своего антипода – «естественного» права.
По верному замечанию известного русского юриста и философа Н.Н. Алексеева (1879—1964), позитивизм и социологизм в правовой науке страдают тем недостатком, что они, изучая нормы действующего права, должны уже изначально воспринимать их как право должное. Юридическая догматика, по его мнению, может поставить, конечно, вопрос о справедливости, но вынуждена будет исходить не из внешнего, нравственного и привлеченного критерия оценки, а из самих норм позитивного права, устанавливающих понятия «справедливости» и «права»[220].