Стоит поставить эти вопросы — и данная попытка терпит полное фиаско. Сравнивая конкретные акты, называемые преступными различными кодексами, оказывается, нельзя указать ни одного акта, который бы всеми кодексами считался таковым. Даже такие преступления, как убийство, и то не всегда и не везде считаются за преступления. Даже те кодексы, которые считают его за утоловное правонарушение, причисляют его к преступным не в силу его «природы», а в силу чего-то иного, так как они же допускают и даже требуют в известных случаях убийства, нисколько не считая его преступным.
Между тем если бы какой-нибудь акт был по самому содержанию его преступным, то этого «противоречия» не должно было бы быть. Если акт убийства по своей природе есть преступление, то он преступлением должен быть всегда и везде.
А раз он таковым не является — то, значит, причисление его к уголовным правонарушениям зависит не от его природы или содержания, а от чего-то другого. Значит, нужно искать это «другое», а нельзя определять преступные акты по «природе» этих актов.
Я взял наиболее выгодный для этой теории акт, и он, как мы видим, не подтверждает выставленного положения. Если же взять в целом все акты, которые кодексами различных народов и разных времен считались преступными, и даже кодексами одного и того же государства, то здесь уже прямо немыслимо пытаться различать уголовные правонарушения от других правонарушений по содержанию самих актов или по их природе. Один кодекс считает определенный акт преступлением, другой не считает его таковым. Например, по кодексу нашему до недавнего времени отступление от православной веры в язычество считалось уголовным правонарушением, а по европейским кодексам — переход из любой религии в другую не составляет преступления. Как тут быть, если считать тот или иной акт по самому его содержанию преступным? С одной точки зрения — он преступление, с другой точки зрения — нет. А так как исходят обычно только из кодексов и к ним же стараются приспособить свои определения, то и получается неразрешимая задача отождествления А с не-А. Вообще говоря, нет ни одного акта, который бы по самому своему содержанию был уголовным правонарушением: и акты убийства и спасения, правды и лжи, кражи и дарения, вражды и любви, половой разнузданности и воздержания и т. д. — все эти акты могли быть и были и преступлением и не преступлением в различных кодексах в зависимости от того, кто их совершал, против кого они совершались, при каких условиях они происходили. Поэтому причислять те или иные акты по самому их содержанию к уголовным правонарушениям и тем самым пытаться отделить последние от других правонарушений — задача безнадежная, похожая на попытку решения квадратуры круга.
Б). Другим видом выделения уголовных правонарушений из других могут быть те многочисленные теории, которые утверждают, что преступными актами являются те правонарушения, которые нарушают или угрожают наиболее важным интересам человека и данной группы. Иначе говоря, законодатель причисляет к преступным актам акты наиболее вредные и опасные для благосостояния данной социальной группы.
Нужно ли говорить, что эта попытка, как и предыдущая, должна быть признана неудачной. Достаточно просмотреть ряд кодексов и даже один кодекс, чтобы привести множество фактов против подобного положения. В самом деле, какая опасность может заключаться в том, что брамин купит молоко? Никакой. Однако этот акт считался преступным и низводил его до степени судры, то есть присуждал к одному из тягчайших наказаний, тогда как акт несравненно более опасный, именно акт убийства брамином человека другой касты, мог пройти безнаказанным и мог быть не преступным[57]. В Персии закон не считал преступным половое общение сына с матерью, тогда как общение с иноверной признавалось ужаснейшим преступлением. Который из этих актов наиболее вреден — само собою ясно. У ряда народов мы встречаем в качестве преступного акта акт наступления на тень другого человека. Есть ли в этом действительный вред — это ясно для каждого из нас. В моисеевском законе считалось преступным деянием «едение» свинины. Вредно ли это действительно — знает каждый. Да и в современном кодексе у нас, например, имеется ряд деяний, во вреде и опасности которых по сравнению с другими «не преступными» деяниями позволительно сомневаться.