З огляду на це та з метою уникнення неоднозначного тлумачення положень частини 1 статті 5 КК України у правозастосовчій практиці, уявляється за доцільне виключити з неї слова “відбули покарання але”. У такому разі, з урахуванням інших запропонованих вище змін до частини 1 статті 5 КК України, вона могла б набути такого виду: “Кримінальний закон, який скасовує або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або мають судимість”.
Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що часові межі зворотної дії кримінального закону в часі, нижньою з яких є момент виникнення кримінального правовідношення, а верхньою момент набуття чинності кримінальним законом, не залежать від того, на якій стадії розвитку знаходиться те кримінальне правовідношення, щодо якого кримінальний закон може мати зворотну дію. Це може бути як стадія кримінального переслідування (у такому разі кримінальний закон має так звану “просту” зворотну дію), так і стадія кримінально-виконавчого правовідношення, коли закон вже має так звану “ревізійну” зворотну дію. При цьому на стадії кримінально-виконавчого правовідношення кримінальний закон може мати зворотну дію незалежно від того, виконання якого заходу кримінальної відповідальності відбувається: покарання (у тому числі й таких заходів, як умови звільнення від нього), випробувальних строків при звільненні від покарання чи судимості. У кожному випадку, кримінальний закон матиме зворотну дію за наявності матеріальної та формальної підстави до того.
Важливим для визначення часових меж зворотної дії кримінального закону є лише встановлення того, що кримінальне правовідношення на момент набуття таким законом чинності, з тих чи інших причин (в силу його повної реалізації чи достроково) не припинилося. У противному разі даний закон вже не може мати зворотної дії щодо цього правовідношення, оскільки, за означенням, зворотна дія – це зміна повноваження держави в існуючому кримінальному правовідношенні. З того ж моменту, коли воно припинилося, припинилося і відповідне державне повноваження, як одна зі складових його змісту. Тому це повноваження не може бути й змінене. На цей аспект визначення часових меж зворотної дії кримінального закону в часі справедливо вказав в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, який відзначив, що “дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом”[780].
Це положення має принципове значення. Воно є слушним як щодо всього кримінального правовідношення, так і щодо окремих заходів кримінальної відповідальності, які держава може реалізувати у цьому правовідношенні. Оскільки зворотна дія кримінального закону є не зміною того, що було законно здійснено до набуття ним чинності, а новим визначенням того, що має бути здійснено у майбутньому, то заходи кримінальної відповідальності, які на момент набуття законом чинності повністю або частково реалізовані, не можуть бути скасованими. Тобто, жодна компенсація з боку держави тих заходів кримінальної відповідальності, які були законно застосовані нею до особи, яка вчинила злочин, до набуття новим законом чинності, не допускається. У зв’язку з цим не можна погодитися з думкою В. Малкова та А. Рамазанова, які пишуть, що в разі пом’якшення кримінальної відповідальності шляхом виключення з санкції покарання у виді конфіскації майна “конфісковане майно повинно бути повернене засудженим в натурі, а якщо це не можливо, повинна бути відшкодована його вартість”[781]. Уявляється, що правильною була позиція Пленуму Верховного Суду СРСР, сформульована ним ще у 1964 році: у тих випадках, коли вирок в частині конфіскації майна або штрафу до набуття чинності законом, яким ці покарання не передбачені, був виконаний, отримане майно та гроші поверненню не підлягають[782]. Такої ж позиції дотримувався і український законодавець при прийнятті КК України 2001 року. В пункті 8 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень передбачається: “не приводити у виконання вироки судів в частині конфіскації майна і стягнення штрафу, якщо до набрання чинності цим Кодексом конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий у разі, якщо за даний злочин цим Кодексом конфіскація майна і накладення штрафу не передбачені”. Тобто, законодавець визначив, що не виконуються лише не виконані покарання у виді штрафу чи конфіскації майна. Якщо ж такі покарання на момент набуття новим КК чинності вже були виконані, сплачені суми штрафу та конфісковане майно не підлягають поверненню.
780
У справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (справа про податки): Рішення Конституційного Суду України 5 квітня 2001 року // Вісник Конституційного Суду України. – 2001. – № 2. – С. 19-22.
781
782
О судебной практике по применению ст. 2 Закона СССР от 25 декабря 1958 г. “Об утверждении Основ Уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик”: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1977 гг.). Часть 2. – М.: Известия Советов народных депутатов СССР, 1978. С. 66, 67.