Переважна ж більшість вчених дотримуються позиції, яка, як відзначалося вище, поведена і до КК України. Згідно цього підходу зворотна дія закону, що скасовує злочинність того чи іншого діяння, має наслідком звільнення від кримінальної відповідальності чи від подальшого відбування покарання особи, яка вчинила таке діяння. М.І. Блум, наприклад, писала, що якщо кримінальний закон скасовує злочинність діяння, то це “тягне звільнення осіб, засуджених за це діяння, від подальшого відбування покарання, а також погашення судимості”[790]. Ю.Д. Северин особливо підкреслює, що таке звільнення “не тягне правових наслідків, пов’язаних з припиненням кримінальної справи за відсутністю складу злочину чи винесенням виправдувального вироку”[791].
Дотримуючись такого ж підходу, Б.А. Кирись звертає увагу на те, що чинним кримінально-процесуальним законодавством не передбачена спеціальна підстава закриття (відмови в порушенні) кримінальної справи у зв’язку з декриміналізацією злочину. Він пропонує розвиває доповнити статтю 6 КПК України новою нереабілітуючою підставою припинення кримінальної справи – видання закону, що усуває злочинність діяння[792]. Пізніше позицію Б.А. Кирися підтримав В.М. Василаш[793]. Ідея звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії закону, що декриміналізує діяння, також підтримується у законодавстві ряду зарубіжних країн.
Проте, беззастережно сприйняти будь-який з цих двох підходів, на мій погляд, важко. Вище вже досить детально викладалися міркування про те, що з моменту вчинення діяння, що підпадає під ознаки передбаченого кримінальним законом злочину, між особою, яка його вчинила, та державою виникають кримінальні правовідношення (у широкому сенсі). Саме в рамках цих правовідношень держава і має повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності. Вчинення ж діяння, що не відповідає всім ознакам складу злочину, або хоч формально підпадає під ці ознаки, але не є кримінально-протиправним чи суспільно небезпечним, не є підставою кримінальної відповідальності, усуває її можливість. Вчинення такого діяння є обставиною (підставою), що виключає кримінальну відповідальність[794]. Інакше кажучи, кваліфікація діяння як злочинного чи незлочинного, з одного боку, пов’язується саме з моментом його вчинення, з іншого – виключає протилежну кваліфікацію. Тобто, діяння, що законно кваліфіковане як злочин, в подальшому не може бути так же законно кваліфіковане як не злочин і навпаки[795].
Викладене дозволяє підтримати усталену в науці позицію що оцінювати діяння на предмет відповідності його складу злочину (кваліфікувати його як злочин чи не злочин) можна лише за законом часу його вчинення. Саме тому, невиправданим уявляється вживання у раніше чинному кримінальному законодавстві Російської Федерації та чинному кримінальному законодавстві Республіки Бєларусь формулювання “з моменту набрання чинності законом, що декриміналізує діяння, таке діяння, вчинене до цього моменту, вважається таким, що не містить складу злочину”. Очевидно, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що виключає злочинність того чи іншого діяння, не може бути виключення кримінальної відповідальності. Слід тому погодитися з думкою В.С. Комісарова, який, посилаючись на визначення злочинності діяння лише законом часу його вчинення, піддавав критиці положення частини 2 статті 6 КК РРФСР 1960, у той час, коли вона містила положення про те, що з моменту набуття чинності декриміналізуючого закону діяння вважається таким, що не містить складу злочину[796].
Однак, не можна погодитися і з концепцією звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії декриміналізуючого закону. Хоча такий підхід і більш вдало відображає сутність не притягнення особи до кримінальної відповідальності у даному випадку, ніж попередня позиція. Адже дійсно, у даному випадку діяння, скоєне особою, на момент його скоєння є злочином. Разом з тим, відомо, що звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави в особі суду за наявності підстав, передбачених КК, від державного осуду особи, яка вчинила злочин, а також від покладення на неї обмежень особистого, майнового та іншого характеру, встановлених законом за вчинення даного злочину[797]. Сприймаючи таке розуміння звільнення від кримінальної відповідальності, не можна не звернути уваги на те, коли ж держава може відмовитися від реалізації згаданих своїх повноважень? П.А. Фейєрбах писав, що “за законом наслідок злочину полягає в продовжуваному праві судової влади визначати злочинцеві законний наслідок щодо вчиненого ним злочину. Тому злочин продовжується за законом доти, доки не настане причина, що знищує згадане право судової влади”[798].
790
791
Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР /
792
Див.:
793
794
795
796
Уголовное право. Общая часть /
797
Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для юрид. вузів і фак. /