У зв’язку з цим уявляється, що при пом’якшенні покарання, призначеного особі, засудженій за діяння, караність якого законом пом’якшена, має враховуватися не лише верхня, але й нижня межа нової санкції. Такі судженні вже висловлювалися в кримінально-правовій літературі. Так, на думку А.В. Наумова, С.І. Нікуліна та В.Є. Новічкова, якщо покарання, яке призначене особі чи вже відбувається нею, перевищує верхню чи нижню межу покарання за новим законом, то воно повинне бути знижене до нововстановленої межі[809]. Попри те, що у даному твердженні міститься, на мій погляд, певна логічна непослідовність (очевидно, його автори мають на увазі лише випадки, коли особі було призначене покарання у вигляді мінімуму санкції старого закону, який є вищим мінімуму санкції нового закону), сам підхід, який передбачає врахування мінімуму санкції нового закону заслуговує на схвалення. Сприймаючи його, можна дійти висновку, що у разі, коли призначене особі покарання перевищує максимум санкції нового закону, який має зворотну дію, це покарання змінюється в межах санкції нового закону, а не знижується до її максимуму. Такої позиції, до речі додержується і законодавство окремих держав. Так, наприклад, відповідно до частини 2 статті 5 КК Республіки Казахстан “якщо новий кримінальний закон пом’якшує караність діяння, за яке особа відбуває покарання, то призначене покарання підлягає скороченню в межах санкції нововиданого кримінального закону”[810]. Подібне положення міститься і в частині 2 статті 3 КК Грузії[811], в частині 2 статті 2 КК Аргентини[812].
Такий висновок, окрім того, що він узгоджується із загальними засадами призначення покарання та принципом справедливості при призначенні покарання, свідчитиме також і про послідовність правового регулювання кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність. Відомо, що випадках, коли такий закон має зворотну дію в кримінальному правовідношенні, яке ще знаходиться на стадії кримінального переслідування, то покарання особі призначається за новим законом в межах від мінімуму до максимуму його санкції. Чому ж тоді покарання має призначатися на рівні максимуму цієї санкції у випадках, коли кримінальне правовідношення вже знаходиться на третій стадії свого розвитку? Адже, як було показано вище, зворотна дія кримінального закону в часі не залежить від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення.
У зв’язку з цим, уявляється за необхідне викласти частину 3 статті 74 КК України у такій редакції: “Призначена засудженому міра покарання, що перевищує максимальний розмір покарання за новим законом, змінюється з урахуванням положень частин 1 і 2 статті 65 цього Кодексу в межах розміру покарання, встановленого новим законом”. Очевидно, що приведення призначеного особі покарання у відповідність до нового закону має бути прерогативою виключно суду, а порядок здійснення цих дій має визначатися кримінально-процесуальним законодавством України. Дійсно, як стверджував Г.З. Анашкін приведення у відповідність до нового закону раніше винесених вироків повинно судами, а не органами МВС (органами кримінально-виконавчої системи), оскільки ця діяльність пов’язана з внесенням змін до актів органів судової влади[813].
Деякі особливості має пом’якшення призначеного особі покарання, як кримінально-правовий наслідок зворотної дії кримінального закону, у випадках, якщо ця особа відбуває покарання, яке потім було виключено із санкції статті, за якою вона засуджена, однак у санкції залишене, або введене до неї інше, менш сурове основне покарання (наприклад, виключене позбавлення волі, однак залишені виправні роботи). На думку В.І. Малихіна “справедливим було б у подібних випадках замінити таким особам невідбуту частину позбавлення волі виправними роботами”[814]. З такою позицією погодитися важко. На мою думку, у подібних випадках призначене особі покарання повинне бути змінене в межах санкції нового закону, а потім до нього зараховане фактично вже відбуте інше, більш сурове покарання з урахуванням встановлених статтею 72 КК України коефіцієнтів перерахунку. Так, наприклад, якщо особа була засуджена до позбавлення волі строком на два роки, а після відбуття нею шести місяців цього покарання набув чинності закон, санкція якого передбачає покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років, суд, з урахуванням загальних засад призначення покарання змінює призначене покарання на два роки позбавлення волі. Після цього суд має визнати, що відбуті особою шість місяців позбавлення волі відповідають вісімнадцяти місяцям виправних робіт (підпункт “в” пункту 1 частини 1 статті 72 КК України) і постановити про подальше відбуття особою шести місяців виправних робіт.
809
810
Уголовный кодекс Республики Казахстан. Закон Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167 с изм. и доп. на 1 августа 2001 года / С предисл.
811
Уголовный кодекс Грузии / Науч. ред.
812
Див.: Уголовный кодекс Аргентины / Вступ. ст.
813
Новое уголовное законодательство РСФСР: Материалы научной сессии, посвященной Закону о судоустройстве, Уголовному и Уголовно-процессуальному кодексам, принятым на третьей сессии Верховного Совета РСФСР пятого созыва. – М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1961. С. 184.
814