В Риме эпохи царей и даже еще в течение длительного времени в период республики судебное право и государственное право не были разделены. Царь, как впоследствии консул, являлся хранителем всей совокупности правил, предназначенных для установления отношений отдельных лиц друг с другом и с полисом. Первостепенная функция царя (затем консула) состояла в том, чтобы знакомить римлян с этими правилами по мере необходимости, в соответствии с возникавшими обстоятельствами. Царь восседал на помосте перед толпой и отвечал на вопросы, которые ему задавали обращающиеся за советом. Чаще всего проблемы, которые поднимались, были гражданского или уголовного характера, например жалоба истца, ставшего жертвой некой несправедливости или считавшего себя таковой. Решения, принятые царем (или консулом) при исполнении обязанностей, зависели только от его настроения, укрощаемого обычаем. По этой причине право предшествовало закону; конституционные нормы являлись лишь частным случаем этого права, от которого они освобождались очень медленно, запоздало и всегда несовершенно. Это объясняет нам, почему вплоть до конца империи императоры занимаются законотворчеством во всех видах судов. Они это делают не как абсолютные монархи, которые захватили прерогативы, принадлежавшие до них народу, а как преемники республиканских судей и, более того, царей. За кем бы ни сохранялся этот участок власти, носитель власти приобретал в качестве основной обязанности обеспечение и поддержание порядка, того мирового порядка, забота о котором, как отмечалось, чрезвычайно волновала сознание римлянина. И если гражданское или уголовное право имеет целью поддержание порядка в отношениях между отдельными лицами, то конституционное право имеет целью его поддерживать или обеспечивать в отношениях между частными лицами (или общностями) и полисом. Оно происходит от права по своей природе и в итоге утверждается среди прочих правовых институций. По этой причине нам необходимо рассмотреть функционирование права, прежде чем показать возникновение и эволюцию конституционной системы римлян.
Право в Риме происходит непосредственно от морали, в том смысле, что оно, как и сама мораль, имеет честолюбивую цель обеспечивать стабильность в полисе. Как и мораль, оно эволюционирует: обычаи, унаследованные Римом со времени образования государства, не оставались неизменными, они эволюционировали вместе с самим городом, приспосабливаясь к меняющимся условиям. Абсолютным императивам общества соответствовали законы, оставлявшие все расширяющееся место для прав отдельной личности и строгой законности, постепенно сменявшееся поиском справедливости.
На самом деле, римское право начинается для нас с Законов двенадцати таблиц — так назывался свод законов, который, по преданию, был составлен в первой половине V века до н. э. децемвирами[161] — комиссией из десяти членов. Эта акция была предпринята, как гласит легенда, по решительному требованию плебеев, которые жаловались, что право, поскольку оно до сих пор являлось только устным, не применялось на равных условиях и зависело от произвола должностных лиц, которые в это время были в обязательном порядке патрициями. Децемвиры начали свою работу с изучения дел в греческих городах, чтобы воспользоваться чужеземным опытом. Результат их усилий был кратко изложен в двенадцати вырезанных таблицах[162], которые были выставлены на Форуме, около Ростр.