Выбрать главу
Фундаментальные правовые различия между двумя договорами

Правовой элемент договора иррегулярной поклажи, отражающий его сущность, состоит в хранении и обеспечении сохранности денег, переданных на хранение. Именно в этом состоит мотив, или причина договора, для сторон, решивших сделать или принять иррегулярную поклажу[29]. В отличие от этого важнейшая цель договора займа, которая состоит в передаче заемщику доступа к отданным в заем вещей, так, что он может пользоваться ими в течение определенного времени. Существенное различие причин, лежащих в основе этих типов договоров, ведет к двум другим важным правовым отличиям. Во-первых, в договоре иррегулярной поклажи не оговаривается срок – существенный элемент, определяющий договор займа как таковой. Действительно, невозможно представить денежный договор займа без фиксированного срока (на который не только передается собственность, но и теряется доступность [вещи] для заимодавца), по истечении которого необходимо вернуть tantundem денег, занятых изначально, плюс проценты. В договоре иррегулярной поклажи нет никакого срока вообще, зато есть постоянная доступность в пользу поклажедателя, который может изъять свой tantundem в любое время[30]. Второе существенное правовое различие относится к обязательствам двух сторон: в договоре иррегулярной поклажи юридическое обязательство, подразумеваемое сущностью договора, как нам известно, состоит в добросовестном хранении или обеспечении сохранности (подобно тому, как поступает хороший родитель) данного tantundem и поддержании непрерывной его доступности для поклажедателя[31]. В договоре займа этого обязательства нет, и заемщик может использовать полученные взаймы суммы с полной свободой. Действительно, говоря о правовом смысле «перехода» собственности в этих двух договорах, мы имеем в виду два совершенно несходных понятия: «переход» собственности в договоре иррегулярной поклажи (который можно рассматривать как требование заменимого характера хранимых вещей) не подразумевает одновременной передачи доступа к tantundem; а в договоре займа происходит полный переход собственности и досягаемости tantundem от займодавца к заемщику[32].

Различия, освещенные в этом разделе, представлены в табл. 1.1.

Таблица 1.1

Существенные различия между двумя принципиально различными договорами

4 Открытие римскими юристами общих принципов права, регулирующих договор денежной иррегулярной поклажи

Возникновение традиционных принципов права по Менгеру, Хайеку и Леони

Традиционные универсальные принципы права, с которыми мы имели дело в последнем разделе в связи с договором иррегулярной поклажи, возникли не в вакууме и не выведены из априорного знания. Концепция права как ряда правил и институтов, к которым люди постоянно, повсеместно и рутинным образом приспосабливают свое поведение, развивалась и совершенствовалась в ходе эволюционного процесса. Возможно, разработанная Карлом Менгером полная экономическая теория социальных институтов является одним из важнейших его вкладов в науку. Согласно этой теории социальные институты возникли в результате эволюционного процесса взаимодействия бесчисленного множества людей, когда каждый вносит свое крохотное личное наследие в виде субъективного знания, практического опыта, желаний, забот, целей, сомнений, чувств и т. д. В ходе такого стихийного эволюционного процесса в царстве экономики, языка и права возникает ряд шаблонов поведения, или институтов, делающих возможной жизнь в обществе. Менгер обнаружил, что институты появляются посредством социального процесса, состоящего из множества человеческих действий, в авангарде которого всегда находится относительно небольшая группа людей, которые в особых исторических и географических обстоятельствах первыми обнаруживают то, что определенные шаблоны поведения помогают им более эффективно достигать своих целей. Это открытие запускает децентрализованный процесс проб и ошибок, охватывающий много поколений, в ходе которого наиболее эффективные образцы поведения постепенно получают распространение, поскольку успешно противостоят социальной рассогласованности. Таким образом, существует бессознательный социальный процесс обучения путем подражания, который объясняет, каким образом новаторское поведение наиболее успешных и творческих индивидуумов завоевывает популярность и в конечном счете распространяется на остальную часть общества. К тому же благодаря этому эволюционному процессу сообщества, которые первыми принимают успешные принципы и институты, имеют тенденцию расширяться и доминировать над другими социальными группами. Хотя Менгер разработал свою теорию, чтобы объяснить происхождение и эволюцию денег, он также упоминает, что эту теоретическую схему можно легко применить к изучению происхождения и развития языка, а также рассматриваемому нами вопросу – юридическим институтам. Отсюда парадоксальный факт, состоящий в том, что моральные, правовые, экономические и лингвистические институты, имеющие огромное и непреходящее значение для жизни человека в обществе, не являются его собственным творением ввиду отсутствия у человека необходимой интеллектуальной мощи для усвоения обширной массы беспорядочной информации, генерируемой этими институтами. Напротив, эти институты неизбежно и стихийно возникают из социальных процессов взаимодействия людей, которые, по мнению Менгера, и должны быть главным предметом исследования экономической теории[33].

вернуться

29

J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, traducido Francisco de Pelsmaeker y adaptado por Francisco Bonet Ramón, 2nd ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), р. 24 y ss. То, что целью договора иррегулярной поклажи является хранение и сохранность, и то, что она отличается от цели договора займа, признается даже теми авторами, кто, подобно Гарсиа-Пита или Оскарис-Марко, все еще отказывается признавать, что логически необходимым следствием цели сохранности является требование 100 %-ного резервирования для банковских вкладов до востребования. См.: José Luis García-Pita y Lastres, “Depósitos bancarios y protección del depositante,” Contratos bancarios (Madrid: Colegios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, y especialmente las 167 y 191; Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 y 47.

вернуться

30

Специалисты по гражданскому праву единодушно соглашаются, что срок является существенным элементом договора займа, в отличие от договора иррегулярной поклажи, который не содержит срока. Мануэль Альбаладехо подчеркивает, что договор mutuum заканчивается, и заем должен быть возвращен в конце срока [его действия] (например, см. ст. 1125 Гражданского кодекса Испании). Он даже указывает, что если срок не определен явным образом, то всегда следует предполагать намерение установить оный для заемщика, так как установления срока требует сама природа договора займа. В этом случае третьей стороне (судам) должно быть позволено оговорить соответствующий срок (это решение реализовано в ст. 1128 Гражданского кодекса Испании). См.: Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, ob. cit., p. 317.

вернуться

31

Ясно, что в непрерывной доступности для поклажедателя поддерживается именно tantundem, а не внесенные им конкретные единицы. Иными словами, даже если передается собственность на конкретные физические единицы и они могут быть использованы, хранитель не приобретает никакой реальной доступности, поскольку все полномочия в отношении полученных единиц в точности компенсируются необходимой утратой эквивалентной доступности в отношении других единиц, уже находящихся в его распоряжении, причем эта необходимость вытекает из обязательства поддерживать tantundem в постоянной доступности для поклажедателя. В договоре денежного вклада постоянная доступность для вкладчика описывается выражением «до востребования», которое поясняет существенную и очевидную цель текущего счета, или договора вклада «до востребования»: поддерживать tantundem в непрерывной доступности для вкладчика.

вернуться

32

В этом месте важно привлечь внимание к договору «срочного вклада», который обладает экономическими и правовыми чертами истинного займа, а не вклада. Следует подчеркнуть, что такое использование терминологии вводит в заблуждение и маскирует истинный договор займа, в котором настоящие блага обмениваются на будущие блага, а доступность денег передается на время фиксированного срока и клиент имеет право получить соответствующие проценты. Эта создающая путаницу терминология еще более усложняет и затрудняет понимание гражданами различий между истинным (до востребования) вкладом и договором займа (включающим срок), причем некоторые экономические агенты, пытаясь воспользоваться существующей путаницей, часто используют эти термины в своих эгоистических целях. Ситуация усугубляется, когда, как происходит весьма часто, банки предлагают срочные «вклады» (которые должны быть истинными займами), де-факто представляющие собой вклады до востребования, поскольку банки обеспечивают возможность изъятия средств в любой момент и без штрафа.

вернуться

33

Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенности // Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005, особ. с. 417–418. Менгер сам красноречиво формулирует новый вопрос, ответ на который должна дать предложенная им программа исследований в экономической науке: «Как же могут возникать институты, служащие для общественного благополучия и чрезвычайно важные для его развития без общей воли, направленной к их установлению?» (с. 404). Лучшее и, возможно, самое блестящее резюме теории Менгера об эволюционном происхождении денег содержится в его статье “On the Origin of Money,” Economic Journal (June 1892): 239–255. Эта статья была переиздана в: Israel M. Kirzner Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition (London: William Pickering, 1994), vol. 1, pp. 91—106.