Во фрагменте 3 титула XXXIV («акт поклажи») книги IV «Кодекса Юстиниана» Свода гражданского права, включающем конституции, установленные в консулате Гордиана и Авиолы в 239 г., обязательство поддерживать полную доступность tantundem выражено еще яснее, и неподдержание доступности tantundem объявляется совершением кражи. В этой конституции император Гордиан указывает Астерию: «…если ты сделал вклад, у тебя есть причина запросить уплату процента, потому что депозитарий должен быть благодарен тебе за то, что ты считаешь его неспособным на воровство, потому что, сознательно и охотно используя поклажу для собственной выгоды и против желания владельца, он совершает кражу»[53]. Отдел 8 того же источника явным образом относится к хранителям, заимствующим деньги из полученных поклаж, таким образом, используя их к собственной выгоде. Здесь подчеркивается, что такое действие нарушает принцип сохранности, обязывает депозитария выплатить проценты и делает его виновным в краже, как мы только что видели в конституции Гордиана. В этом отделе читаем: «Если человек, получивший твои деньги на сохранение, одалживает их от собственного имени или от имени другого лица, он и его наследники безусловно обязаны нести принятую на себя обязанность и оправдать оказанное им доверие»[54]. Короче говоря, признается, что те, кто получил деньги на хранение, часто впадают в искушение использовать их для себя. Это явным образом признано также в Своде гражданского права («Новеллы», конституция LXXXVIII, конец главы 1) наряду с важностью надлежащего наказания таких действий: не только обвинением хранителя в краже, но и возложением на него ответственности за уплату процентов за задержку «так, чтобы в страхе этого наказания люди перестали бы совершать злонамеренное, обманное и неправомерное использование поклаж»[55].
Римские юристы установили, что, когда хранитель не в состоянии исполнить обязательство немедленного возвращения tantundem по первому требованию, он не только явно виновен в ранее совершенном преступлении кражи, но также и отвечает за уплату процентов за задержку. В соответствии с этим Папиниан [ «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 25] устанавливает: «Тот, кто использовал к своей выгоде деньги, данные ему на хранение в незапечатанном виде, чтобы он их вернул в том же количестве, будет принужден по иску из хранения вернуть их и проценты по ним за время просрочки возвращения»[56]. Этот абсолютно справедливый принцип лежит в основе так называемого depositum confessatum (который более детально будет рассмотрен в следующей главе), связанного с уклонением от канонического запрета на взимание процентов, когда фактический договор займа, или mutuum, маскируется под иррегулярную поклажу с последующей задержкой возвращения, тем самым санкционируя взимание процентов. Если бы такие договоры с самого начала открыто считались договорами займа, они попали бы под запрет канонического права.
И, наконец, мы находим в нижеследующих извлечениях из трудов римских юристов свидетельства того, что они понимали важное различие между договором mutuum и договором иррегулярной денежной поклажи: «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 26 (Павел)[57]; книга XII, титул I, фрагмент 9, параграф 9 (извлечения из Ульпиана)[58] и фрагмент 10 того же титула[59]. Однако наиболее ясные и определенные утверждения сделаны Ульпианом в «Дигестах», книга XLII, титул V, фрагмент 24, параграф 2, где он очевидным образом заключает, что «при распродаже имущества банкира после (обладателей) преимущественных прав предпочтением пользуются те, кто положил деньги в банк, доверившись публичному кредиту. Но, конечно, те, кто, положив деньги, получил от банкиров проценты, не отличаются от остальных кредиторов, и справедливо: ведь одно дело давать в долг, другое – положить (на хранение)»[60]. Таким образом, из трудов Ульпиана ясно, что банкиры выполняли два различных типа операций. С одной стороны, они принимали поклажи, которые не давали права на получение процентов и обязывали хранителя поддерживать полную и постоянную доступность tantundem в пользу поклажедателя, имевшего абсолютную привилегию в случае несостоятельности [банкира]. С другой стороны, они получали займы (договор mutuum), которые обязывали банкира выплачивать процент заимодавцу, лишавшемуся всяких привилегий в случае банкротства [банкира]. Ульпиан не мог продемонстрировать большей ясности при проведении различий между двумя этими договорами и большей справедливости в своих решениях.
53
«Si depositi experiaris, non immerito etiam usuras tibi restitui flagitabis, quum tibi debeat gratulari, quod furti eum actione non facias obnoxium, siquidem qui rem depositam invito domino sciens prudensque in usus suus converterit, etiam furti delicto succedit» (García del Corral I. L., ed.,
54
«Si is, qui depositam a te pecuniam accepit, eam suo nomine vel cuiuslibet alterius mutuo dedit, tam ipsum de implenda suscepta fide, quan eius successores teneri tibi, certissimum est» (Ibid., p. 491).
55
«Ut hoc timore stultorum simul et perversorum maligne versandi cursum in depositionibus homines cessent». Ясно, и об этом мы будем говорить подробнее, что хранители неправомерно использовали деньги, доверенные им поклажедателями. См.: ibid., vol. 6, pp. 310–311.
56
«Qui pecuniam apud se non obsignatam, ut tantundem redderet, depositam ad usus propios convertit, post moram in usuras quoque iudicio depositi condemnandus est» (Дигесты. Т. III. C. 434/435).
57
«…§ 1. Луций Тиций дал такую расписку: “Я получил, и у меня есть на сохранении вышеописанные 10 тысяч динариев серебром, и я сделаю все и соглашаюсь, и обещал (вернуть), как описано ранее, и я согласился предоставлять тебе проценты по 4 асса на каждую мину каждый месяц, вплоть до возвращения всего серебра”. Я спрашиваю: подлежат ли эти проценты исковому взысканию? Павел отвечает, что договор, о котором идет речь, выходит за рамки переданной на хранение денежной суммы, и, следовательно, проценты могут быть истребованы также по иску из хранения в соответствии с добавочным соглашением. [О. Леннель предполагает здесь интерполяцию Юстиниана. –
58
«Я внес тебе на хранение 10, а затем позволил тебе пользоваться ими. Нерва и Прокул говорят, что прежде даже, чем деньги изменили свое место нахождения, я могу предъявить тебе кондикцию как о займе; и это правильно, как считает и Марцелл: ибо лицо в силу своего намерения стало владельцем. [Для понимания этого места нужно иметь в виду, что до того времени, как лицо обнаружило намерение владеть деньгами как своими, оно имело не владение, но лишь держание. –
59
«Если я внес тебе на хранение деньги и тут же разрешил тебе пользоваться (деньгами), если ты захочешь, то деньги считаются данными взаймы не раньше, чем они изменят местонахождение, так как (до того) не является определенным возникновение долга». –
60
«In bonis mensularii vendundis post privilegia potiorem eorum causam esse placuit, qui pecunias apud mensam fidem publicam secuti deposuerunt. Set enim qui depositis numis usuras a mensulariis accepurunt, a ceteris creditoribus non seperantur; et merito, aliud est enim credere, aliud deponere» (Дигесты. Т. VI (2). C. 226/227). Папиниан, со своей стороны, устанавливает, что если хранитель не способен выполнить свои обязательства, то деньги для возврата поклажедателю можно взять не только из фондов поклаж, найденных среди имущества менялы, но и из всех активов обманщика. «Для осуществления этой привилегии [привилегии лиц, сдавших деньги на хранение] берутся не только те суммы, которые найдены в имуществе банкира как сданные ему на хранение, но все имущество обманщика; это правило установлено для общественной пользы вследствие обычного образа действий банкиров. Конечно, расходы, которые сделаны в силу необходимости, всегда идут впереди [прежде всего возмещаются необходимые расходы на выяснение состояния имущества и т. п.], ибо исчисление имущества должно быть произведено после вычета этих расходов». (Этот принцип, отражающий неограниченную ответственность банкиров, появляется во фрагменте 8 титула III книги XVI «Дигест». [См.: Дигесты. Т. III. С. 427.])