В конце этой главы будет рассмотрено несколько новых типов финансовых договоров. Некоторые из них весьма напоминают те, что банкиры используют в связи с банковскими вкладами, в частности, различные финансовые операции, в том числе и договор РЕПО (соглашение о продаже (покупке) ценных бумаг с последующей обратной покупкой (продажей) по обусловленной цене). Будет показано, что последний влечет за собой уклонение от закона: всякий раз, когда гарантируется цена, установленная предварительно, не зависящая от цены вторичного рынка, которая сложится к моменту исполнения соглашения, такая сделка скрывает договор истинного вклада. В заключение будут рассмотрены глубокие, сущностные различия между финансовыми операциями, связанными с банковским делом, и финансовыми операциями, связанными со страхованием жизни. Последние представляют собой форму истинных сбережений, где настоящие блага обмениваются на будущие блага. Подобный обмен обладает особо притягательными чертами, но он никоим образом не связан с присвоением вкладов до востребования, созданием кредита или выпуском необеспеченных квитанций. Мы также обсудим развращающее влияние, которое оказали на страховой бизнес последние веяния (более всего заметные в законодательной деятельности правительства), размывающие и затемняющие традиционные юридические и технические границы между этими двумя типами институтов (страхования жизни и банковского дела).
2 Почему невозможно приравнять иррегулярную поклажу к договору займа (mutuum)
Попытки юридически уравнять договор денежной иррегулярной поклажи с договором займа (mutuum) особо привлекательны с точки зрения тех, кому банковская деятельность в ее нынешнем виде приносит наибольшую выгоду (банкиров и властей). Действительно, в главе 1, где разъясняется правовая сущность обоих институтов, мы указали, что заем подразумевает передачу не только собственности на взятую взаймы вещь, но также и ее полную доступность, исходя из чего заемщик может использовать взятое взаймы по своему усмотрению, инвестируя предмет займа, тратя и т. д. Учитывая, что именно это делает банкир, когда присваивает средства вкладов до востребования, приравнивание договора иррегулярной поклажи к договору займа было бы для него идеальным юридическим решением. Кроме того, для уравнения двух видов договора постоянно используется избитая юридическая отговорка, слабая и поверхностная. Она состоит в следующем: раз договор иррегулярной поклажи подразумевает передачу на хранение заменимых вещей, самая сущность которых подразумевает неизбежный переход собственности на индивидуальные единицы (так как они неотличимы одна от другой), следовательно, поклажа и заем по своей природе суть одно и то же, поскольку и то, и другое влечет за собой переход собственности.
В главе 1 мы видели, что эта линия рассуждений ошибочна, поверхностна и невразумительна. На деле, даже если собственность в обоих случаях передается, эти два договора все же радикально различаются в том, что касается доступности вещи (свойство, определяющее сущность договора). Действительно, если в случае договора займа полная доступность к вещи передается наряду с собственностью, то сущность договора иррегулярной поклажи требует преобладания цели хранения и сохранности. Соответственно, даже если теоретически можно предположить, что собственность передана, на практике этим переходом можно пренебречь, поскольку сохранность или хранение заменимых вещей требует постоянной доступности tantundem для поклажедателя. Поэтому даже если в обоих случаях собственность и была передана в одном и том же смысле, между ними все же имеется существенное юридическое различие: различие в доступности.
Поразительно, что юристы, уравнивающие договор вклада с договором займа (mutuum), упустили столь очевидное различие. Связь между этими договорами настолько надуманна, а аргументы в пользу ее наличия настолько слабы, что попытки некоторых теоретиков выступить в их защиту вызывают крайнее удивление. Однако эти попытки имеют историческое и теоретическое объяснение это – юридический трюк depositum confessatum, возникший в Средние века для уклонения от канонического запрета на взимание процентов. Хотя, как было показано выше, между каноническим запретом процента и развитием банковского дела с частичным резервированием мало прямых связей, depositum confessatum устанавливал между ними сильную косвенную связь. Нам уже известно, что со времен римского права хранитель был обязан уплатить процент, если, нарушив суть договора поклажи, основанного на обеспечении сохранности, и присвоив хранимое, он был не в силах немедленно вернуть средства по требованию поклажедателя. В этом случае, вне зависимости от иных предсказуемых преступных действий (actio depositi и actio furti[197]) логичным образом подавался дополнительный иск с истребованием процентов за задержку платежа и утрату поклажедателем доступа [к вкладу] вплоть до того момента, когда хранитель вернет его средства[198]. Легко понять, насколько ко двору пришлась в Средневековье подобная маскировка займа под поклажу, делающая выплату процентов законной, обоснованной и социально приемлемой. По этой причине банкиры начали систематически участвовать в операциях, при которых стороны открыто объявляли о том, что заключают договор поклажи, а вовсе не договор займа. Однако, как гласит латинская поговорка, excusatio non petita, accusatio manifesta (непрошеные оправдания равносильны самообвинению). Действительно, истинная поклажа не требовала никакого специального заявления, и, будучи сделанным, такое заявление лишь означало попытку скрыть договор займа (mutuum). Цель маскировки займа под поклажу состояла в обходе строгого канонического запрета на займы, приносящие проценты, и в разрешении множества истинных кредитных сделок, безусловно необходимых по экономическим и социальным причинам.
197
198
Как нам известно, тот факт, что денежная иррегулярная поклажа представляет собой договор поклажи, означает, что к ней приложим