1
Введение
Юридические доктрины, направленные на оправдание банковского дела на началах частичного резервирования, сформулированы ex post facto. Они не основаны на предсуществующих правовых принципах, которые вызвали появление конкретных правовых актов{16}. Напротив, как мы показали в предшествующих главах, банковская практика в течение долгого времени постоянно нарушала основные, универсальные принципы права, и источником этих нарушений служили определенные обстоятельства: людская алчность, неадекватное регулирование, финансовые нужды правительств, систематическое вмешательство властей и путаница, вызванная использованием depositum confessatum, продукта канонического запрета на взимание процентов. Вполне логично, что отсутствие юридической основы под столь широко распространенной практикой вскоре побудило банкиров и правоведов заняться поиском подходящих юридических обоснований. Настоятельность решения этой задачи усиливалась тем, что почти во всех случаях основную выгоду от мошеннических банковских махинаций получали правительства и другие органы государственной власти. Поэтому, учитывая традиционный симбиоз властей и интеллектуалов, неудивительно, что первые направили последних на поиск юридических аргументов в поддержку банковских практик, которые власти разрешали и поощряли[179].
Обнаружение адекватной правовой почвы имело решающее значение для выживания всей сети сложившихся интересов, порожденных банковским делом на основе частичного резервирования. Всякому образованному человеку было ясно, что эти практики должны основываться на чем-то большем, нежели просто фактическое положение дел. Недостаточно осознать и заявить, как это делает Шепард Клаф, что «в действительности [золотых дел мастера] даже предоставляли ссуды из денег, принятых ими на сохранение, исходя из теории и опыта, говоривших о том, что на руках им достаточно иметь сумму, которая позволила бы удовлетворить ожидаемый текущий спрос вкладчиков. Такая практика (по крайней мере к XVII в.) привела их к выпуску „обещаний заплатить“, т. е. „расписок ювелиров“, которые, подобно современным банкнотам, переходили из рук в руки. Эти „обещания заплатить“, которые могли быть оплачены путем использования клиентских вкладов, на деле превышали суммы на депозите. Когда это происходило, такой выпуск бумаг фактически создавал кредит — очень крупное открытие»[180]. Однако сколь бы «крупным» ни казалось «открытие» того, что можно использовать деньги вкладчиков мошенническим путем или выпускать депозитные расписки на суммы, превышающие объем полученных вкладов, ясно, что подобные действия имеют те же отличительные признаки, что и другие преступные акты присвоения, которые всегда были объектом доктринального анализа специалистов по уголовному праву. Сходство между этими двумя типами действий настолько очевидно, что теоретики не могли оставаться безразличными к творящемуся в экономике нарушению правовой нормы.
Поэтому неудивительно, что были предприняты огромные усилия для того, чтобы обосновать то, что обосновать невозможно, т. е. показать законность — сточки зрения общих принципов права — присвоения средств, принятых на хранение, и выпуска депозитных расписок на суммы, превышающие фактические вклады. Однако для заинтересованных сторон (преимущественно властей и банкиров) было настолько важно найти соответствующее теоретическое обоснование, а не просто объявить законной порочную, криминальную практику (как в конце концов и произошло, несмотря на все теоретические фасады и построения), что многие юристы до сих пор продолжают работать над приданием юридической респектабельности процедурам, которые даже сегодня являются общепринятой практикой.
Доктринальные попытки обосновать частичное резервирование иррегулярных поклаж можно разделить на две группы. Первая группа ставит целью разделаться с проблемой, приравняв договор иррегулярной поклажи к договору займа. Мы подробно проанализируем эту группу теорий и покажем, что с юридической точки зрения это сделать невозможно. Сторонники второй группы теорий, появившихся сравнительно недавно, признавая существование фундаментальных различий между договорами займа и денежной иррегулярной поклажи, сосредоточили усилия на построении новой юридической концепции «доступности». Они утверждают, что данное понятие следует воспринимать широко, подразумевая, что от банкиров требуется лишь «разумное» инвестирование и неуклонное исполнение регламентов и банковского законодательства. Подробное изучение теорий этой группы покажет, что в конечном счете они сводятся к провалившейся попытке, предпринятой в рамках теорий первой группы, т. е. к попытке оправдать использование частичного резервирования иррегулярных поклаж, приравняв договор вклада к договору займа. Таким образом, теории второй группы впадают в те же ошибки и юридические противоречия, которые, как мы увидим далее, присущи теориям первой группы. Помимо этого, в следующей главе будет объяснено, почему теоретическая сущность новой интерпретации доступности (основанной на «законе больших чисел») неприемлема с точки зрения экономической теории.
179
См.: Bertrand de Jouvenel, «The European Intellectuals and Capitalism,» in Friedrich A. Hayek, ed.,
180
Shepard В. Clough,