Научная критика первого издания, с которой пришлось бы полемизировать второму, к сожалению, не появилась. Все, чем научная дискуссия довольствовалась до сих пор, это общие похвалы, мимоходом выраженное одобрение разработанных мною понятий или их молчаливое использование, да пара язвительных замечаний в «Журнале публичного права». Исключение составляет замечание (которое в любом случае вызывает особый интерес, поскольку сделано авторитетным ученым) касательно особого вопроса, а именно значения словосочетания «наивысшая регалия», встречающегося в соглашении между императором и Валленштейном во время его второго генеральского срока (1632). В Журнале фонда Савиньи, в разделе канонического права (XII. 1922. S. 416 ff.) Ульрих Штуц показал, что «наивысшей регалией» можно назвать jus reformandi, в том же журнале (XIII. S. 518 ff.) И. Геккель привел дальнейшие доказательства возможности такого словоупотребления. Я не спорю с тем, что в другом контексте под словами «наивысшая регалия» может подразумеваться и jus reformandi, но им не всегда и не исключительно присуще такое значение. Здесь важно, что они означают в пятом пункте договоренностей 1632 г: «наивысшая в Империи регалия в захваченных землях, в качестве экстраординарного вознаграждения». Оборот «наивысшая регалия», «наилучшая регалия», «ценнейшее и совершеннейшее достояние» и т. п. (см.: Геккель 11 Там же. S. 523), особенно если учесть барочную манеру выражаться, с легкостью может употребляться и не в исключительном смысле. Далее, в XVII столетии сфера церковного была, разумеется, отделена от светской, и потому «наивысшая регалия» могла иметь особое значение как в одной, так и в другой сфере. В договоренностях с Валленштейном невозможно разглядеть политического интереса к jus reformandi. Зато версия о том, что под «наивысшей регалией» здесь понимается курфюршеский чин, тоже соответствует словоупотреблению той эпохи, кроме того, в контексте перечисленных вознаграждений она придает осмысленность словам об «экстраординарном вознаграждении» и хорошо согласуется с ситуацией 1632 г.
Мой очерк о диктатуре рейхспрезидента согласно статье 48 Веймарской конституции целиком основывается на исторических и государственно-правовых исследованиях, содержащихся в предлагаемой книге. Сомневаюсь, что в научном отношении было бы плодотворным или хотя бы допустимым рассматривать такую сложную и обширную проблему как адекватное истолкование статьи 48 вне исторического и систематического контекста теории демократической конституции. Но опровергнуть обоснованную таким образом точку зрения, в любом случае, можно только в тесной связи с этим контекстом. В отличие от книги о «Диктатуре» этот мой очерк о диктатуре рейхспрезидента часто становился предметом обсуждения и критики. Но оба автора, опубликовавших подробные опровержения, – Г. Навяски (Arch, des öffentlichen Rechts. N. E 9. Heft l) и P. Грау (Доклад на 33-м съезде немецких юристов и сборник памяти Эмиля Зекеля. 1927. S. 430 ff.) – конституционно-теоретическое обоснование тоже не рассматривают. Они интерпретируют различные высказывания, оспаривают мое толкование истории возникновения этой статьи[58] и, по сути дела, двигаются не в сфере логической аргументации, а, скорее, в «атмосфере» недоверия к диктатуре, свойственного сторонникам либерального правового государства. Rumor dictatoris injucundus bonis: репутация диктатора неприятна для добрых людей.
Суть их высказываний сводится к тому что «конституция неприкосновенна».=, сама их теория именуется «теорией неприкосновенности». Такие слова и мысли демонстрируют ту полную неясность в отношении понятия конституции, которой страдает нынешняя конституционная теория. Конституция отождествляется с каждой из ее 181 статьи и даже с каждым законом о ее изменении, принимаемым согласно статье 76 Веймарской конституции, конституция отождествляется с каждым отдельным конституционным законом, а конституционный закон, согласно «формальной» точке зрения, – это такой закон, который может быть изменен только в соответствии с усложненной процедурой, предписываемой статьей 76! Неприкосновенность конституции означает, таким образом, только то, что каждая деталь конституционного законодательства может стать для диктатора непреодолимым препятствием в исполнении его задачи. Тем самым смысл и цели диктатуры – защита и обеспечение действия конституции в целом – искажаются до противоположности. Каждое отдельное определение конституционного закона становится важнее самой конституции, положение «Немецкое государство является республикой» (ст. 1, абз. 1) и положение «Чиновнику должна быть предоставлена возможность просматривать свое личное дело» (ст. 129, абз. 3) в равной мере рассматриваются как «сама» неприкосновенная конституция. Такие абсурдные следствия неясности понятия конституции доказывают, насколько необходимо и важно проводить различия между многочисленными «формальными» конституционными законами. Если, таким образом, мы делаем попытку выделить в рамках конституционно-правового регламентирования какой-то неприкосновенный «организационный минимум», то нескольких формальных указаний (например, что 48-я статья не ссылается на 50-ю) для этого совершенно недостаточно.
58
Не могу не привести прекрасный пример «формального» доказательства. Р. Грау (Gedächtnisschrift für Е. Seckel. S. 484–485) называет ошибочным мое утверждение о том, что второе предложение второго абзаца статьи 48 было выдвинуто в земельной комиссии. «напротив, предложение это содержится уже в правительственном проекте, поступившем в эту комиссию (ст. 67)». Хотя уже в комментариях Гизе он мог бы прочесть, что этот проект возник в ходе переговоров с комиссией земельной конференции.