[86]. Это различение ординарных и экстраординарных суверенных прав, которому следует и Безольд[87], основано на представлении о том, что суверен связан правилами общечеловеческого и естественного права. Исключительное право должно действовать с оглядкой разве что на одно только божественное право (jus divinum), все же прочие правовые барьеры отступают перед ним. Именно в нем мощь государства проявляется во всей своей полноте. Клапмар не рассматривает понятие полноты власти, plenitu-do potestatis, исключительную ситуацию он сравнивает с «чем-то вроде легитимной тирании» (IV, гл. 2). В действительности же речь идет как раз о plenitudo potestatis, о понятии, которое в те времена, в отличие от позднейшего государственного права ранней Германской империи, еще не заключало в себе лишь сумму определенных, подобающих германскому императору и оговариваемых за ним прав и не было лишь «подобием суверенитета» (simulacrum majestatis)[88], а означало в принципе никак в правовом отношении не ограниченное властное полномочие, коему дозволялось вмешиваться в существующий правопорядок, в деятельность существующих учреждений и в осуществление благоприобретенных прав. Полномочие это представляет собой власть, возвышающуюся над ординарными учреждаемыми инстанциями и заключающую в себе инстанцию учредительную, и зачастую выглядит точно также, как в современном государстве всесилие pouvoir constituant, учредительной власти. То обстоятельство, что оно бывает ограничено исключительным случаем, позитивного значения не имеет, ведь ограничение, о котором тут идет речь, понимается только как выводимое из принципов справедливости. В юридическом же отношении учитывается лишь то, что решение, имеет или не имеет место исключительный случай, всегда принимает сам обладатель полноты власти. Это было государственно-правовое понятие, с помощью которого могло быть упразднено средневековое правовое государство и его чиновная иерархия, основанная на благоприобретенных правах. В частности, в своей борьбе против немецких сословий это понятие пытались использовать Карл V и Фердинанд II. Перечисляя jura dominationis, мы делаем попытку свести неограниченную полноту власти к отдельным ограниченным отношениям. Несмотря на это они и у Клапмара остаются общим полномочием предпринимать те меры, которых требует положение дел, т. е. чем-то принципиально неограниченным. Казалось бы, исключительное право еще остается правом, поскольку оно, по-видимому, бывает ограничено исключительным случаем, в действительности же вопрос о суверенитете совпадает с вопросом о чрезвычайных правах (jura extraordinaria). Государство. сотрясаемое сословными и классовыми битвами. находится. согласно своей конституции, в перманентном исключительном состоянии, и его право в таком случае до последнего своего элемента является исключительным правом. Поэтому тот. кто главенствует в исключительном положении. главенствует и в государстве, поскольку именно он решает, когда должно наступить такое состояние и что тогда потребуется предпринять сообразно положению дел[89]. Таким образом. всякое право оканчивается указанием на положение дел. Частному праву еще можно было бы отвести какой-то – ограниченный и небезоговорочный – простор для действия. Но то, что публичное право нельзя трактовать так, как трактуется это частное право, и что по роду своему это совершенно различные вещи, – в литературе арканов разумелось само собой. Применять к публичному праву, где главенствует salus publica, соображения равенства и справедливости, aequitas и Justitia, царящие в сфере частного права, кажется ее авторам оторванной от жизни наивностью. В делах публичных, в вопросах военного, посольского, муниципального и государственного права все решает не равенство (aequitas), а могущество тех, кто господствует (vis dominationis), т. е. альянсы, войска и деньги[90]. Там, где все определяется конкретным положением дел и конкретным результатом. которого нужно добиться. различие между правом и бесправием становится ни на что не годной формальностью, если только его не принимать в расчет как парафразу целесообразности или как выражение тех представлений о праве и бесправии, которые уже так или иначе господствуют среди людей. Без указания на специально оговариваемое положение дел (clausula rebus sic stantibus), каковое должно быть характерно для публичного права, здесь обойтись невозможно[91].
вернутьсяArcana. IV. С. VIII u. III. – Приведенная здесь цитата о том, что во дни мятежа все права следовало бы отдать в руки одного человека и в такое время «управлять всеми делами единолично» (manu omnia gubemare, причем manus, в противоположность jus, означает всего лишь фактическое могущество и исполнительную власть), отсылает нас ко второй книге Ливия. Судя по контексту, это может быть только фрагмент II, 31, п. 10 (диктатура Марка Валерия 494 г.). Клапмар, как и его современники, больше говорит о внутренних волнениях, чем о войнах. Но как раз это место из Ливия дает понять, что первоначально диктатор был всего лишь военным главнокомандующим, а диктатура не должна была использоваться для внутренних политических целей.
вернутьсяDe Arcanis Rerumpublicarum. Elzevir-Ausgabe. 1644. Сарр. IV, VII, X. см. также Tractatus posthumus de origine et successione variisque Imperii Romani mutationibus. Ingolstadt, 1646. Pars II. Cap. 1. P. 150. Дефиниция jus dominationis как исключительного права есть уже у Альберика Гентилиса (Alb. Gentilis. De potestate Regis absoluta. Hannover, 1605. P. 11, 25).
вернутьсяРазличие между суверенными правами (jura majestatis) и одной лишь видимостью суверенитета (simulacra majestatis) (последнюю можно без всяких опасений предоставить германскому императору) проведено у Ипполита Лапидского (Hypolithus а Lapide. De Ratione Status in Imperio nostro Romano-Germanico. 1640. Pars II. Cap. VI.)
вернутьсяПоэтому императорский юрист Безольд (Tractatus posthumus, р. 150) говорит: все, что прописано в капитуляциях, касается только ординарных властей (ordinaria administratio) и в исключительной ситуации ничем не связывает императора, поскольку не относится к «экстраординарной власти, обладая которой император и может делать то, чего требует необходимость» (extraordinaria potestas, secundum quam utpote Imperator agere potest, quae necessitas requirit). В качестве примера он приводит случай, когда император Фердинанд подверг опале пфальцграфа Фридриха, обличенного в мятеже, и отдал его сан другому вопреки предписанной капитуляциями процедуре, «поскольку при тогдашнем положении дел и не мог поступить по-другому» (quia nempe pro statu rerum tum praesentium aliter fieri nequivit). Кристиан Бинер (Bie-пег Chr. G. Bestimmung der kaiserlichen Machtvollkommenheit in der deutschen Reichsregierung. Leipzig, 1780) тоже исходит из того, что изначально полнота власти была возвышающимся над ординарными инстанциями «средоточием экстраординарных средств для сохранения государства при разных коллизиях» (S. 6), но выступает против «цезарианцев», т. е. императорских юристов (Штамлера, Мульца, Линкера, Гумлера), которые эту возвышающуюся над ординарными инстанциями полноту власти приписывают императору (S. 100 ff., там же список дальнейшей литературы). См. также ниже, в конце экскурса о Валленштейне.
вернутьсяClapmar. Op. cit. IVc. 1, Vic, 1, 21. Conclus. LVI. Coroll. 2 к Conclus. – Далее следует градация различных видов права: «Естественное право корректируется международным правом, международное право – военным, военное – посольским, посольское – гражданским» (jus naturae corrigitur a jure gentium, jus gentium a jure militari, jus militare a jure legationis, jus legationis a jure civili), а последнее, в свою очередь, «правом, которое я называю царским, или господским» (a jure quod appello Regni sive dominationis), для характеристики которого Клапмар приводит выражение Цицерона: «внимай и в точности следуй сказанному» (animadverte et dicto pare), тогда как о военных судах он говорит: «в военном правосудии высший довод – деньги» (militaris jurisdictions summa ratio pecunia (IV, c. l)). Об «ужасающих» последствиях этого различения публичного и частного права, в силу которого публичное право, на самом деле, приравнивается к государственному и общественному интересу, с возмущением говорит Лентул в сочинении, которое и в прочих аспектах тоже должно быть причислено к литературе арканов (Lentulus. Augustus sive de convertenda in monarchiam republica. Amsterdam, 1645. P. 83). То, что в нем говорится о диктатуре (Р. 6, 9, 10, 100,110), примыкает к сказанному Макиавелли и Клапмаром. Типично высказывание Гентилиса (De legationibus. London, 1585. L. II. С. 7): смешно называть турку тираном, да и вообще трудно отличить тирана от короля. поэтому на вопрос о том, в какой мере противника в гражданской войне следует рассматривать как воюющую сторону в рамках военного права, отвечают так же, как уважаемые юристы отвечали на него в 1919 г.: «случай рассудит» (eventus judicabit).
вернутьсяMultz J. В. Repraesentatio majestatis imperatoriae. Oettingen, 1690. Pars I. С. 12. – В книге делается попытка укрепить прежнюю императорскую власть с помощью умозаключений, исходящих из полноты власти.