Кажется, Шмитт поначалу не далеко уходит от старших коллег[29], разве что посвящает осадному положению и диктатуре несопоставимо больше внимания и разрабатывает эту тему подробно и со всей тщательностью. Что означает «ограничение прав и свобод» при осадном положении, каковы особенности уголовного процесса в таких условиях, каков объем полномочий исполнительной власти (получающей перевес над властью законодательной) и каков правовой характер издаваемых ею документов? – Вот лишь некоторые вопросы, которые он ставил, Большинство исследователей достаточно бегло рассматривают аргументы Шмитта, указывая на их эволюцию и предварительный, по сравнению с книгой, характер. Особый интерес поэтому представляет реконструкция и анализ хода мысли Шмитта у американского историка Питера Колдуэлла, который рассматривает ранние работы Шмитта о диктатуре не только в контексте правовой мысли Германии, но и в связи с ее политической историей[30].
Военная диктатура, о которой идет речь у Шмитта, исторически восходила к определениям прусского законодательства 1851 г. Диктаторскими полномочиями на введение чрезвычайного положения, на ограничения гражданских прав, на учреждение специальных судов пользовались в эти годы (напомним, годы реакции, последовавшей за революцией 1848 г.) военные. Особое положение вводилось лишь в отдельных районах. При этом их распоряжения вступали в силу вместо гражданских статутов, хотя военные формально не выходили за пределы гражданского законодательства и продолжали ему подчиняться. Этот теоретический вопрос, по словам Колдуэлла, оставался не разрешенным у того же Лабанда и приобрел практический смысл с началом Первой мировой войны. В военное время диктаторскими полномочиями по закону обладал кайзер, фактически же все большую роль играло именно военное командование. Ему было предоставлено право вводить любые меры в интересах общественной безопасности. Но какой правовой характер имели издаваемые военными распоряжения? В Германии нашлись влиятельные юристы, которые критиковали необоснованное и слишком расширительное, по их мнению, толкование полномочий военного командования. Один из таких юристов, Вернер Розенберг считал, что это развитие противоречит и духу старого законодательства, и вполне конкретным его статьям, запрещающим произвольное нарушение конституционных норм. Шмитт, в свою очередь, критиковал Розенберга, и как раз в русле этой критики доказывал, что осадное положение и диктатура – не одно и то же. При осадном положении сохраняется разделение властей, исполнительная власть может вводить ограничение гражданских прав, как и другие меры, для выполнения необходимых задач, но полномочия на это получает она от законодательной власти. При диктатуре же сохраняется различие, но не разделение властей: институт диктатуры превращает исполнительную или военную власть в законодателя. В этом месте, говорит Колдуэлл, Шмитт «национализирует» аргумент: теория разделения властей идет от французов (Монтескье) или англичан (Локк), но понятие военной диктатуры родилось в совершенно определенной ситуации, когда революционная Франция в конце XVIII в. оказалась в кольце врагов и Комитет общественного спасения обратился к иной концептуальной схеме, основанной на философии Ж. Ж. Руссо. Для Руссо законодательная власть стояла выше исполнительной, лишь она одна давала ей право действовать. В конце концов, именно законодательная власть могла принять на себя также и функции исполнительной. Но далее Шмитт делает неожиданный ход. Он аргументирует в пользу исполнительной власти. Если законодатели могут исходить из абстрактных соображений, норм, принципов, администрация исходит из практических задач. Но тем самым, заключает Колдуэлл, Шмитт подрывает собственные результаты: различение диктатуры и осадного положения по сути исчезает. Концентрируясь на управленческих функциях государства, Шмитт приходит к тому что в ситуации осадного положения оно возвращается к изначальному единству государственной власти, которое лишь впоследствии расщепляется на исполнительную и законодательную ветви власти, а при диктатуре конкретные меры исполнительной власти немедленно обретают силу закона. Амбивалентное, не доводящее дело до определенных решений рассуждение Шмитта можно правильно понять только в связи с исторической ситуацией Германии, где парламент (Рейхстаг) соревновался с военным командованием за власть в стране. Германия была в 1917 г, в кольце врагов. Но была ли выходом военная диктатура? Можно прочитать работу Шмитта как «консервативную критику военной диктатуры». Но если серьезно отнестись к другой составляющей его аргумента, к тому, что администрирование и военное управление – это прусское наследие, а конституционное устройство – французское, тогда получится другой результат: «Что, если диктатура представляет собой триумф администрирования, прусской армии над демократической рационалистически-механической французской концептуальной системой, а значит, и триумф над якобинским террором?»[31] Тогда выбирать приходится между парламентским абсолютизмом и террором, вроде того, что был во Франции в 1793 г., и прусским военно-административным цезаризмом.
29
См.: Boldt H. Rechtsstaat und Ausnahmezustand. Eine Studie über den Belagerungszustand als Ausnahmezustand des bürgerlichen Rechtsstaates im 19. Jahrhundert. Berlin: Duncker und Humblot, 1967.
30
Caldwell Р. С. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press. 1997.