По поводу публичности (по ст. 426) договора о счёте преобладает отрицательное мнение31, в 2014 году его прямо поддержал Верховный Суд32. Хотя по п. 2 ст. 846 банк обязан заключить такой договор со всяким клиентом на условиях, которые сам банк объявил в отношении конкретного вида счёта, публичный договор предполагает также равенство условий для разных клиентов, которого здесь нет33. Впрочем, ряд публичных обязанностей, например, предпринимателей вести расчёты в безналичной форме34, вызвал повышенное внимание судов к случаям уклонения от открытия счетов35 и позволил несколько уровнять условия для одних и тех же их видов, поэтому можно констатировать, что в итоге получилась конструкция непубличного договора с чертами публичности. Это вполне соответствует тому, что и договор вклада может быть как публичным, так и непубличным (п. 2 ст. 834).
Наиболее серьёзная дискуссия о правовой природе рассматриваемого договора заключается в столкновении двух позиций: признающей его самостоятельным и считающей его видом другого. В рамках второй позиции «материнскими» договорами, помимо вклада36, чаще всего называют хранение и заём. М. М. Агарков говорил, что бессрочные вклады на счета следует рассматривать как особый вид хранения – иррегулярную поклажу (состоящую в том, что на хранение передаются родовые вещи, которые неминуемо смешиваются с вещами других владельцев37), а срочные – как заём, причём в обоих случаях хранитель/заёмщик вправе пользоваться тем, что ему было передано, но так, чтобы вернуть эквивалент поклажедателю/кредитору по первому требованию/в срок соответственно38. В дальнейшем из этого проистекли ещё две, но при этом противоположные концепции. К. Ю. Молодыко чётко выразил первую, предложив устранить разделение на два договора-первоисточника, исходя из того, как изменилось понимание иррегулярной поклажи со времён Древнего Рима (уже в Средневековье она «впитала» в себя черты займа) и признать договор о счёте разновидностью именно хранения, а значит, он должен стать реальным, а банкам должно быть запрещено использовать средства со счетов клиентов (как это делается сейчас по п. 2 ст. 845), и одновременно они освобождаются от начисления процентов – последнее остаётся в рамках договора вклада, который признаётся разновидностью займа39. С другой стороны, договор о банковском счёте предлагают считать производным не только от хранения и займа, но и поручения (или комиссии), в силу которого происходит кассово-расчётное обслуживание, он поэтому представляет собой особую смешанную конструкцию40.
Сторонники самостоятельности этого договора, признавая внешние его сходства с другими, к примеру, займом41, и даже «поглощение» им правоотношений из этих других договоров42, говорят о том, что свести его к ним не получится – слишком много у него отличительных особенностей (безналичные денежные средства, большее, чем у заёмщика, участие банка в интересах клиента, особенности гражданско-правового статуса самих банков). Важно и отсутствие в законе каких-либо положений о субсидиарном применении к договору о счёте норм «материнских» договоров, и выделение его в отдельную главу.
Представляется, что обе позиции имеют право на существование, несмотря на то, что, как уже говорилось, наши традиции требуют признать самостоятельность рассматриваемого договора. Делая так, мы также идём вслед за практикой, учитываем современные технические нюансы, и не стремимся что-то в них радикально поменять. Но, утверждая, что счёт – это особая разновидность хранения (займа, поручения), мы делаем систему договоров в нашем обязательственном праве более упорядоченной и ориентируемся на историю и причины её возникновения. Правда, какие-либо ограничительные реформы (вроде предложенных выше) вряд ли возможны: запрет банкам как хранителям пользоваться деньгами клиентов вряд ли будет компенсирован переоформлением во вклады, и мы столкнёмся с радикальной перестройкой всего банковского дела, которое станет сильно отличаться от общемирового. Есть серьёзные сомнения в том, что оно вовсе сможет дальше существовать. Это не то, чего мы ожидаем в результате разрешения этого, во многом теоретического, спора. То же самое справедливо тогда, когда мы попытаемся прямо распространить правила о займе или поручении в отношении наших счетов. Но, скажем, отход от признания договора консенсуальным – разумное последствие смены парадигмы.
32
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 9 декабря 2014 г. № 33-КГ14-10 // Справочная правовая система «Гарант». База данных «Судебная практика».
35
См., к прим.: П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счёта» // Справочная правовая система «Гарант». База данных «Судебная практика»; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2017 г. № Ф05-22062/16 по делу № А40-31759/2016 // Справочная правовая система «Гарант». База данных «Судебная практика»; Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия от 2 марта 2015 г. по делу № 33-471/2015 // Справочная правовая система «Гарант». База данных «Судебная практика».
37
Новокшонова Н. А. Характерные признаки договора хранения // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2006. № 13. С. 291.
39
Молодыко К. Ю. Критика концепции договора банковского счёта как самостоятельного вида гражданских договоров // Вестник СПбГУ. Серия 14. Право. 2014. № 4. С. 72-116.
40
Ефимова Л. Г. Банковские сделки: комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 64-67.