Но есть и другое, не менее убедительное опровержение тезиса: «следователь — только обвинитель». Это постулат логики, именуемый косвенным апагогическим доказательством[17]. Суть его в том, что утверждение какого-либо положения возможно лишь при условии опровержения противоположного утверждения. Эту же мысль высказал и Конституционный Суд РФ в постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы». Суд указал, что, осуществляя уголовное преследование, прокурор, следователь и дознаватель обязаны принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7 УПК РФ), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и отвергнуты стороной обвинения. Из этого постулата следует, что следователь, как сторона обвинения, должен всесторонне исследовать обстоятельства дела и, оставаясь объективным, опровергнуть доводы стороны защиты. Если этого сделать не удалось, то основания для обвинения отпадают. Тщательный и всесторонний анализ позиций защиты, незапрограммированность в законе исхода этой деятельности никак не совмещаются с утверждением, что доказывание — это не деятельность, направленная на объективное установление обстоятельств предмета доказывания, как принято считать, а «деятельность по обоснованию обвинения».
7. Предлагаемый узкий взгляд на доказывание лишь как на обоснование выводов аргументируется и новой ролью суда, который традиционно также рассматривался как субъект доказывания. Такое представление сохранилось и в УПК РФ, ч. 1 ст. 86 которого устанавливает, что собирание доказательств наряду с органами расследования осуществляется и судом путем производства процессуальных действий. Однако в трактовках этого предписания учеными наблюдаются существенные различия. Одни исследователи, считая, что в состязательном процессе суд осуществляет роль пассивного арбитра, лишь разрешающего правовой спор, утверждают, что он доказывания не осуществляет (хотя и признают право суда собирать новые доказательства), т. е. субъектом доказывания не является[18]. Другие занимают противоположную позицию, полагая, что суд осуществляет доказывание и обязан принимать меры для установления истины по делу[19].
Определение действительной роли суда в доказывании требует взвешенного подхода, учета его особого положения в состязательном процессе, что исключает возможность безоговорочного присоединения к той или другой позиции спорящих ученых. При этом нельзя не учесть, что суд играет в доказывании достаточно активную роль. Эта активность не может быть беспредельной, она ограничена тем, что состязательное судебное следствие мыслится как попеременное представление доказательств сторонами (ст. 274 УПК РФ), которые и должны в этом проявлять необходимую активность. Тем не менее в исследовании доказательств не может не участвовать и суд, дополняя в необходимых случаях активность сторон. Этот аспект деятельности суда также получил отражение в законе.
Как видно из ст. 240 УПК РФ, суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Но следует иметь в виду, что даже исследование доказательств, представленных сторонами, фактически представляет собой акт собирания доказательств, так как суд, фиксируя в протоколе результаты познавательных действий, формирует новые доказательства, которые по своему содержанию могут совпадать с доказательствами, полученными органом расследования, но могут и отличаться от них. Как отмечает И. Б. Михайловская, в этом случае исследование судом доказательств, собранных на предварительном расследовании, как бы «надстраивает» их процессуальную форму, придает им более высокий юридический статус и этим превращает следственные доказательства в «судебные»[20].
18
Такова позиция В. А. Лазаревой, В. С. Шадрина, В. М. Бозрова, А. Р. Белкина, В. И. Зажицкого и ряда других исследователей. В. А. Лазарева предлагает даже отказаться от ч. 1 ст. 86 УПК РФ, поскольку она предусматривает право суда собирать доказательства.
19
См. работы Ю. К. Орлова, Н. Н. Ковтуна, А. А. Власова, В. А. Будникова, И. В. Зверева и многих других процессуалистов.
20
См.: Михайловская И. Б. Соотношение следственных и судебных доказательств // Государство и право. 2006. № 4. С. 39.