Дворкин не приходит к такому заключению, причем по веской причине. Он хочет, чтобы читатель воспринимал его не как выразителя идеи «естественной справедливости», а как того, кто дает правильное толкование американской Конституции, которое до сих пор оставалось в тумане в силу консервативного обскурантизма. Так, он пишет:
Наша конституционная система опирается на определенную моральную теорию, а именно теорию о том, что люди обладают моральными правами по отношению к государству. Сложные статьи Билля о правах, а также статьи о надлежащей правовой процедуре и о равной защите законом следует понимать как апеллирующие к моральным понятиям, а не как формулирующие конкретные концепции; поэтому суд, взявший на себя ответственность применения этих статей в качестве полноценного права, должен быть активным судом в том смысле, что он должен быть готов ставить вопросы политической морали и отвечать на них [Dworkin, 1978, p. 147; Дворкин, 2004, с. 207].
Иными словами, американская Конституция разрешает Верховному суду занимать «активную позицию», с тем чтобы свободно отклонять законы, которые не соответствуют «политической морали» его членов. Согласно Дворкину, решение Суда по делу «Роу против Уэйда» 1973 г., разрешавшее аборты на всей территории США вопреки позиции выборных законодательных органов большинства штатов, не было неконституционным. Нет необходимости входить в детали вымученного решения судьи Блэкмана, основанного на выискивании «права на неприкосновенность частной жизни» в Конституции США, хотя оно там даже не упоминалось, и безосновательно объявлявшего, что у нерожденных нет конституционных прав. Достаточно и того, что с точки зрения «политической морали» Суд не усматривал ничего плохого в аборте и видел нечто неправильное в его запрете.
Почти во всех сочинениях Дворкина вы найдете характерную защиту судебной активности при том условии, что ее субъекты принадлежат к либеральному политическому лагерю. И хотя Дворкин якобы предлагает общую теорию права, его реальный интерес заключается в пропаганде политической позиции, к которой, согласно консервативному взгляду на вещи, право относится в лучшем случае нейтрально, а в некоторых аспектах глубоко враждебно. Он постоянно возвращается к Конституции, полагая, будто именно в ней содержится окончательное обоснование юридических решений. Ведь американская Конституция породила четыре сотни или даже больше толстых томов прецедентного права и может читаться так, как читаются священные тексты: через призму толкований тысяч теологов.
Однако статус «жреца Конституции», который присвоил себе Дворкин, – это не более чем маскировка. В ранних статьях он берет примеры в основном из английского гражданского права (скажем, дело Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin[28]) или такие американские споры, при решении которых применялись принципы, основанные на английских прецедентах (например, Henningsen Inc. v. Bloomfield Motors Inc.[29]). Поэтому неверно говорить, что в своем понимании судебного процесса Дворкин целиком исходит из Конституции Соединенных Штатов. В действительности его аргументы вытекают из позиции, которую можно назвать «процессуальным натурализмом». На нем основывается защита консерваторами правосудия в системе общего права. Согласно этой позиции, закон возникает спонтанно из попыток беспристрастных судей достичь согласованного заключения по таким вопросам, где одна сторона, как предполагается, неправильно обошлась с другой. Независимые и беспристрастные судьи не берут свои суждения из воздуха, даже если у них нет правовой нормы, которой они могли бы руководствоваться. Они следуют по пути практического разума, что обязывает их признавать имеющиеся прецеденты, а затем либо находить расхождения с ними, либо применять их.
Получающаяся в результате система общего права не зависит от законодательства ни с точки зрения содержания – в качестве средства разрешения конфликтов, ни в плане формы – в качестве системы императивов. Не зависит она и от писаной конституции или всего того, что хотя бы отдаленно напоминает «политическую мораль», которую Дворкин усматривает в Конституции Соединенных Штатов. В системе общего права воплощены решения, постепенно возникавшие в ответ на конфликты, которые являются неизбежным следствием нашей попытки жить вместе в обществе. Она предлагает средства правовой защиты пострадавшим сторонам и тем самым помогает поддерживать социальное равновесие. Другими словами, общее право не является выражением ревизионистской «политической морали», равно как и формой приложения к реальным отношениям принципов, воплощенных в Конституции. Это способ применения принципов, которые внутренне присущи самой идее беспристрастного правосудия и негласно предполагаются во всех консенсуальных сделках.