Чтобы свести к минимуму риски, связанные с применением этого способа, продавайте товары, импортированные из-за рубежа, с использованием комиссионера (агента), действующего в рамках своей обычной деятельности. При этом надо сделать так, чтобы договор не включал в себя информацию, которая позволила бы признать деятельность по продаже товаров приводящей к образованию постоянного представительства на территории РФ у иностранного принципала.
Еще один фактор, который значительно снизит налоговые риски, это если российский комитент будет сотрудничать по агентской схеме не только с иностранным принципалом, но у него будут и другие агентские сделки с российскими компаниями. Желательно, чтобы они осуществлялись на постоянной основе. Позволит защититься от претензий контролеров также наличие в учредительных документах информации об осуществлении посреднической деятельности у комиссионера.
Следует учитывать: если фискалы найдут зависимость и смогут обосновать, что российский посредник является зависимым агентом, то могут вменить иностранной компании образование постоянного представительства на территории РФ. Соответственно, доход от реализации импортных товаров у иностранной компании должен будет облагаться в России по ставке 20% в полном размере.
Когда имеется желание сэкономить по максимуму, установите вознаграждение посредника на незначительную сумму. Наиболее эффективный вариант, когда посредник имеет регистрацию еще и в офшорной зоне, правда, тогда сделка будет признана контролируемой, что даст право сотрудникам ФНС применить контроль к применению уровня цен, использованному сторонами.
Чтобы налоговая выгода от применяемого метода была максимальной, вознаграждение посредника должно быть незначительным. Однако если в качестве комитента будет использоваться организация, зарегистрированная в офшорной зоне, такая сделка будет признана контролируемой. И контролеры получат право проверить уровень цен по сделке. Учтите также иные обстоятельства, наличие которых позволит признать сделку контролируемой.
Оптимизация НДС при продаже товара (готовой продукции) с использованием опциона
По своей сути опционный контракт схож с предварительным договором, но есть у него и важные отличия. К ним, в частности, относится то, что, заключив предварительный договор, стороны договариваются о заключении основного договора. По опционному контракту сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок.
Манипуляция с возможностью оплаты опциона выгодно отличает его от предварительного договора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный контракт не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем.
В пользу сказанного привожу арбитраж (постановление 11 ААС по делу № А65—4266/2016 от 01.08.2016, постановление 2 ААС по делу № А31—7898/2014 от 10.03.2016, решение АС Республики Татарстан по делу № А65—4856/2016 от 08.08.2016).
Для покупателя эта схема выгодна тем, что он может, но не обязан заключать с продавцом этого права определенный договор. Продавец между тем обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает определенную плату (вознаграждение). Но это все, конечно, маскировка.
Для продавца товара налоговая выгода на самом деле заключается в том, что часть реализации можно не облагать НДС, если вместо обычного договора с покупателем стороны заключат дополнительно опционный контракт.
Например, реальная цена товара 1,5 млн руб. (в т. ч. НДС – 1,5 млн х 20 / 120 = 250 тыс. руб.)
Если используется схема «опцион», часть выручки, допустим, 500 тыс., налогом не облагается за счет опционного контракта. С остального 1 млн руб. платится НДС (в т. ч. 1 млн руб. х 20 / 120 = 166 667 руб.). На условном примере сумма экономии составила 83 333 руб. (250 000 руб. – 166 667 руб.).
При заключении опционного контракта компания-поставщик обязуется в дальнейшем продать продукцию или товар контрагенту по цене за минусом стоимости опциона. Зачастую эта сумма равна реальной наценке, на которой зарабатывает продавец.
Опционная премия не облагается НДС в соответствии с пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ. Минфин согласен с указанным подходом (письмо Минфина России №03-07-11/233 от 17.09.2009). Подлежит обложению НДС только поставка базисного актива, иными словами, товара (п. 6 ст. 154 НК РФ).