Как нетрудно понять, точка зрения описанного Рэзом воображаемого судьи‐анархиста, тайно выискивающего и выбирающего среди законов те, которые он будет применять с намерением разрушить всю систему, не является парадигматической ни для судейской, ни для правовой точки зрения. Ни анархист, ни его единомышленники не стали бы рассматривать ее в качестве парадигмы. Почему же тогда это должен делать ученый, создающий дескриптивную теорию? Точно так же обстоит дело и с хартовским «нерефлектированным унаследованным или традиционным отношением… или всего лишь желанием поступать так, как другие». Такие установки будут, до определенного момента, способствовать поддержанию существования правовой системы (как отличной, скажем, от системы деспотического произвола), если она уже существует. Однако они не вызовут перехода от доправового (или постправового!) социального порядка, основанного на обычае или произволе, к порядку правовому, поскольку они не разделяют заботы об исправлении дефектов доправовых социальных порядков – заботы, объясняющей, согласно Харту, происхождение правового порядка. Аналогичным образом у Харта человек, который руководится «расчетом, связанным с долгосрочными интересами» (т. е. своекорыстными интересами), тем самым ограничивает всякую возможную с его стороны заботу о функции права как ответа на реальные социальные проблемы; как и судья‐анархист у Рэза, он разбавляет свою приверженность закону и свое следование правовым практикам порцией того самого своекорыстного интереса, подчинение которого нуждам общества является (с любой точки зрения) элементарной функцией права. Итак, все подобные расчеты и установки представляют собой очевидно девиантные, размытые или ослабленные вариации той практической точки зрения, которая порождает право как существенный особый тип социального порядка и поддерживает его в этом качестве. Более того, они паразитируют на этой точке зрения.
Из перечня типов внутренней или правовой точки зрения, предложенного Хартом и Рэзом, у нас теперь остались только «бескорыстная заинтересованность в благе других» и убеждение тех, кто считает правила, или как минимум правила признания, «морально оправданными»[37]. Если бескорыстная заинтересованность в благе других отделена, как у Харта[38], от моральных устремлений, тогда то, что она заключает в себе, совершенно неясно, и за неимением какого‐либо прояснения ее связь с правом и стремлением к праву следует считать столь же неопределенной и изменчивой, как и ее связь с моральными устремлениями.
Вывод напрашивается сам собой. Если существует точка зрения, в соответствии с которой правовая обязанность хотя бы предположительно считается моральной обязанностью (и, таким образом, чем‐то «весьма важным», что необходимо поддерживать «наперекор влечению сильных страстей» и «ценой принесения в жертву значительных личных интересов»)[39], точка зрения, при которой установление и сохранение правового порядка, как отличного от порядка дискреционного или основанного на статичном обычае, рассматривается если не как безусловное требование справедливости, то как моральный идеал, – тогда она будет представлять собой центральный случай правовой точки зрения. Ибо только при таком взгляде вопросом чрезвычайной важности будет необходимость воплощения в жизнь права как отличного от других форм социального порядка и, вследствие этого, выбор его теоретиком в качестве объекта описания. Однако у термина «моральный» есть довольно неопределенная коннотация. Поэтому предпочтительно выразить наш вывод в терминах практической разумности (см. V.1, V.10, VI.1, XI.1, XI.4). Если существует точка зрения, при которой установление власти закона (Rule of Law) (X.4) и подчинение нормам и принципам права в соответствии с их общим смыслом хотя бы предположительно рассматриваются как требования самóй практической разумности, то именно эта точка зрения должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описывающим особенности правового порядка.
Возможно провести еще одно различение. Среди тех, кто с практической точки зрения трактует право как аспект практической разумности, будут и такие люди, чьи взгляды на то, чего в действительности требует практическая разумность в данной сфере, в частностях более разумны, чем взгляды других. Таким образом, центральный случай самой точки зрения – точка зрения тех, кто не только обращаются к практической разумности, но и сами практически разумны, что означает: последовательны; внимательны ко всем аспектам человеческих возможностей и человеческого процветания (flourishing) и при этом сознают их ограниченную соизмеримость; озабочены исправлением недостатков и нарушений и осведомлены об их причинах, лежащих в различных аспектах человеческой личности, в экономических и других материальных условиях социального взаимодействия[40]. Какие основания мог бы иметь создатель дескриптивной теории для отрицания концептуального выбора этих людей и проводимых ими различений, когда он избирает понятия, при помощи которых будет строить свое описание центрального случая, а затем всех других примеров права как специфического социального института?
40
За основным методологическим принципом Аристотеля в изучении человеческой деятельности – а именно что понятия должны выбираться и употребляться по существу так, как они используются на практике