Решение президента Буша регулярно именовать себя Commander in chief of the army[54] после 1 сентября 2001 года необходимо рассматривать именно в перспективе требования верховных полномочий. Если, как мы видели, принятие этого звания отсылает непосредственно к введению чрезвычайного положения, то Буш стремится создать такую ситуацию, в которой чрезвычайное положение станет нормой, а провести границу между миром и войной (между внешней войной и гражданской войной в мировом масштабе) окажется невозможным.
Разнообразию правовых традиций в юридической теории соответствует разделение между теми, кто пытается включить чрезвычайное положение в сферу правопорядка, и теми, кто считает его внешним по отношению к правопорядку явлением, то есть феноменом, по сути своей политическим и в любом случае находящимся вне поля правовых отношений. Сторонниками первого подхода являются такие ученые, как Санти Романо, Ориу, Мортати. Они воспринимают чрезвычайное положение как неотъемлемую часть позитивного права, ибо питающая его крайняя необходимость выступает как самостоятельный источник права. Другие представители этой же традиции (Хорни, Ранеллетти, Росситер) понимают чрезвычайное положение как субъективное (естественное или конституционное) право государства на самосохранение. Представители противоположного подхода (среди прочих Бискаретти, Балладоре–Пальери, Карре де Мальберг) рассматривают чрезвычайное положение и обуславливающую его ситуацию, наоборот, как экстраюридические по природе своей феномены, которые при случае могут влиять на правовую сферу. Юлиус Хачек резюмировал разные точки зрения в оппозиции между objektive Notstandstheorie, согласно которой всякое совершенное в чрезвычайном положении действие, выходящее за пределы закона или контрастирующее с ним, противоречит праву и как таковое подлежит правовой ответственности, и subjektive Notstandstheorie, по которой чрезвычайные полномочия базируются «на конституционном или доконституционном (естественном) праве» государства[55], и гарантией правового иммунитета здесь является вера в добрые намерения.
Простого топографического противопоставления (в рамках правовой системы / вне ее), заложенного в этих теориях, как кажется, недостаточно для того, чтобы осмыслить явление, которое они призваны объяснить. Если особенностью чрезвычайного положения является приостановление (полное или частичное) правопорядка, то как подобный перерыв может по–прежнему осмысляться в рамках правовой сферы? Как аномия может быть вписана в юридический порядок? И если чрезвычайное положение, напротив, есть лишь ситуация, фактически чуждая или противоречащая закону, тогда почему установленный порядок содержит лакуну именно в том, что касается принятия решения о чрезвычайном положении? И в чем заключается смысл этой лакуны?
В действительности чрезвычайное положение располагается не вне и не внутри правопорядка, а проблема его определения связана прежде всего с порогом, или зоной неразличимости, где внешнее и внутреннее не исключают, а просто никак не влияют друг на друга. Приостановление действия нормы не означает ее отмены, а устанавливаемая тем самым зона аномии не то чтобы совсем никак не соотносится с правовой сферой (или по крайней мере никак не претендует на это). Поэтому так важны теории, подобные теории Шмитта, которые превращают топографическую оппозицию в более сложную топологическую структуру и ставят под вопрос сами границы правопорядка. В любом случае понимание проблемы чрезвычайного положения предполагает корректный процесс его локализации (или нелокализации). Как мы увидим позже, конфликт вокруг чрезвычайного положения является прежде всего спором о locus, месте, которому оно принадлежит.
Согласно распространенному мнению, в основе чрезвычайного положения лежит понятие крайней необходимости. Как гласит упорно цитируемое латинское изречение — историю стратегической функции «изречений» (adagia) в юридической литературе еще предстоит написать, — necessitas legem поп habet, «необходимость не знает закона», что имеет два противоположных смысла: «необходимость не признает никакого закона» и «необходимость сама творит свой закон» (nécessitéfait loi). В обоих случаях теория чрезвычайного положения полностью растворяется в теории status necessitatis: суждение о наличии такого состояния крайней необходимости исчерпывает проблему его легитимности. Рассмотрение структуры и значения чрезвычайного положения, следовательно, предполагает анализ правового понятия «крайней необходимости», «нужды».