Принцип, согласно которому «необходимость не знает закона», нашел свое воплощение в Декрете Грациана[56], где он появляется дважды: первый раз в комментарии и второй раз в тексте. Комментарий (относящийся к фрагменту, в котором Грациан ограничивается утверждением о том, что «многие вещи по необходимости или по любой другой причине совершаются против правил»[57]), как кажется, приписывает крайней необходимости право делать незаконное законным (si propter necessitatem aliquid fit, illud licite fit: quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet). Однако смысл этого высказывания проясняется следующим фрагментом текста Грациана[58], который трактует церковную службу. Уточнив, что месса должна совершаться на алтаре или на другом освященном месте, Грациан добавляет: «Предпочтительнее вообще не петь и не слушать мессу, чем совершать ее в неподобающих местах; если только это не происходит по крайней необходимости, ибо необходимость не знает закона» (nisi pro summa necessitate contingat, quoniam necessitas legem non habet). Необходимость появляется здесь скорее не для того, чтобы делать законным незаконное, но дабы оправдать нарушения в одном отдельном случае, сделав из него исключение.
Это очевидно и из того, как Фома Аквинский излагает и комментирует данный принцип в «Сумме теологии» — именно в связи с полномочиями государя освобождать от соблюдения закона: «Если буквальное соблюдение закона не влечет за собой непосредственной опасности, которую необходимо немедленно устранить, то никто из обычных людей не властен определять, что полезно, а что вредно городу; это есть исключительная компетенция государя, который в подобного рода случаях обладает властью освобождать от закона. Однако если возникает непредвиденная угроза, когда прибегнуть к помощи вышестоящего нет времени, то к освобождению от закона ведет сама крайняя необходимость, ибо необходимость закону не подвластна» (ipsa necessitas dispensationem habet annexam, quia necessitas non subditur legi)[59].
Теория крайней необходимости является здесь не чем иным, как теорией исключения (dispensatio), благодаря которому единичный случай освобождается от обязанности соблюдать правила. Крайняя необходимость — это не источник закона, и она не приостанавливает его действие в собственном смысле этого слова; она ограничивается тем, что выводит единичный случай из зоны буквального применения нормы: «Тот, кто в ситуации крайней необходимости действует против текста закона, судит не о законе как таковом, но об отдельном случае, при котором букву закона не обязательно соблюдать» (non iudicat de ipsa lege, sed iudicat de casu singulari, in quo videt verba legis observanda non esse). Главным основанием исключения здесь служит не необходимость, а принцип, согласно которому «назначение любого закона — всеобщее спасение людей, и лишь отсюда возникает сила и смысл закона (vim et rationem legis)·, ежели этого нет, то закон не имеет обязательной силы (virtutem obligandi non habet)». В случае крайней необходимости vis obligandi[60] закона исчезает, ибо не влечет за собой и salus hominum[61]. Очевидно, что речь идет не о status, не о ситуации правопорядка как таковой (чрезвычайное положение или положение крайней необходимости), но всякий раз о единичном случае, в котором vis и ratio закона не находят своего применения.
К Другой эпизод с отказом от применения закона ex dispensatione misericordiae[62] мы находим в одном из фрагментов Грациана, где специалист по каноническому праву утверждает: Церковь может оставить без санкции нарушение, если оно уже совершено (pro eventu rei, например, в случае, если некий человек, который не мог стать епископом, уже рукоположен). Здесь парадоксальным образом закон не применяется именно потому, что нарушение уже действительно имело место, и санкции имели бы негативные последствия для Церкви. Анализируя этот текст, Антон Шютц справедливо заметил, что «оценивая законность дефакто, стремясь связать ее с внеправовой реальностью, он [Грациан] не дает праву возможности соотноситься с самим собой, предвосхищая таким образом закат правовой системы»[63]. В этом смысле средневековое исключение свидетельствует о проникновении в правовую систему внешнего факта, своего рода fictio legis[64], из–за которого в данной ситуации все делают вид, будто выборы епископа были легитимными. Современное чрезвычайное положение, напротив, есть попытка включения в правовую систему самого исключения, что предполагает создание зоны неразличимости, внутри которой реальность и право совпадают.
56
Декрет Грациана — сборник документов церковного права, составленный в середине XII века итальянским монахом Грацианом и заложивший основы канонического права. Декрет разделен на три части: в первой говорится об источниках церковного права, затем о священных лицах и должностях; содержание второй части составляет учение о церковном суде, о браке и о покаянии; в третьей части речь идет о церковных Таинствах и о богослужении.
59
См.: Фома Аквинский. Сумма теологии / Перевод, ред. и прим. С. И. Еремеева. Киев: Эльга, Ника–Центр, 2005. Часть I. Вопрос 96. Ст. 6.
63
В оригинале: «..еп conditionnant la validité par la facticité, en cherchant le contact avec un réel extrajuridique, il [Gratien] empêche le droit de ne se référer qu ’au droit, et prévient ainsi la clôture du système juridique». Cm.: Schütz, Anton. L’immaculée conception de l’interprète et l’émergence du système juridique: a propos de ‘fiction’ et de ‘construction’ en droit // Droits: Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques. № 21. 1995. P. 120.