Жест Антигоны, противопоставившей писаному праву agrapta nomina неписаные законы, перевернут здесь на 180 градусов и используется в защиту установленного порядка. Впрочем, в 1944 году, когда в стране шла гражданская война, престарелый юрист (ранее уже занимавшийся реальным преобразованием конституционной системы) вновь поставил проблему крайней необходимости, на сей раз в связи с революцией. Революция есть, несомненно, фактическое состояние, чье развитие «не может регулироваться государственными властями, разрушить и уничтожить которые она стремится», и в этом смысле оно является по определению «антиправовым даже тогда, когда справедливо»[68]. Однако революция кажется таковой лишь «в сравнении с позитивным правом государства, против которого она обращена, и последнее вовсе не отменяет того факта, что с точки зрения, отличной от ее собственного самоопределения, революция является движением, организованным и управляемым собственным правом. Это также означает, что речь идет о системе, которую следует отнести к категории первоначальных правовых систем в характерном для этого выражения смысле. В этом смысле и применительно лишь к той сфере, которой мы коснулись, можно говорить о революционном праве. Анализ развития наиболее важных революций, включая самые недавние, представлял бы огромный интерес как доказательство изложенного нами тезиса, на первый взгляд кажущегося парадоксальным: революция есть насилие, но насилие, определенным образом юридически организованное»[69].
Status necessitatis, таким образом, принимает обличие как чрезвычайного положения, так и революции, подобно двойственной и неопределенной зоне, в которой действия, сами по себе вне– или антиправовые, фактически становятся правом, а юридические нормы превращаются в голые факты; иными словами, речь идет о пороге, за которым реальность и право кажутся уже неразличимыми. Если верно утверждение о том, что при чрезвычайном положении фактическое положение дел становится правовым («чрезвычайность — это фактическое положение дел, и здесь уместен юридический афоризм: ex facto oritur /ius[70]»[71]), то верно и обратное, а именно что в этом случае происходит противоположное движение, при котором действие права приостанавливается и отменяется реальностью. Как бы то ни было, самое существенное здесь то, что таким образом создается порог неразличимости, в котором factum и ius переходят друг в друга, теряя свои границы.
Отсюда возникают апории, в силу которых любая попытка определить состояние крайней необходимости заканчивается неудачей. Если необходимая мера уже является юридической нормой, а не просто фактическим положением дел, то почему она должна быть ратифицирована и одобрена с помощью закона, как считает Санти Романо (и большинство авторов вместе с ним)? Если эта мера уже была правовой, то почему она упраздняется, не будучи утвержденной законодательными органами власти? Если же она не была таковой, являясь лишь простым фактом, то почему правовые следствия ратификации вступают в силу не с момента ее преобразования в закон, a ex tunc‑ (Дюги справедливо замечает, что обратное действие есть фикция и что ратификация может влиять на события только с того момента, когда она была осуществлена[72])?
Однако самая большая апория, о которую неизбежно разбивается вся теория чрезвычайного положения, касается самой природы крайней необходимости, которую авторы продолжают, более или менее бессознательно, воспринимать как объективную данность. Против этих наивных представлений, предполагающих чистую фактичность, ими самими поставленную под вопрос, легко возражают те юристы, которые показывают, как необходимость, далекая от того, чтобы предстать в виде объективных данных, со всей очевидностью подразумевает субъективное суждение, а необходимыми и исключительными являются лишь те обстоятельства, которые таковыми названы.
Понятие крайней необходимости полностью субъективно, связано с целью, которую нужно достичь. Можно сказать, что крайняя необходимость диктует обнародование данной нормы, ибо иначе создается угроза разрушения существующего правопорядка; однако в этом случае следует сойтись на том, что существующий порядок необходимо сохранить. Революционное движение может заявлять о необходимости новой нормы, которая аннулировала бы действовавшие институты, противоречащие новым требованиям; однако следует установить консенсус насчет того, что существующий порядок необходимо устранить ввиду новых требований. Как в одной ситуации, так и в другой… обращение к крайней необходимости подразумевает моральную или политическую (или, как бы то ни было, внеправовую) оценку, при которой выносится суждение о правопорядке, о том, достоин ли он сохранения или усиления даже ценой его возможного нарушения. Принцип крайней необходимости, следовательно, всегда, в любом случае есть принцип революционный[73].
71
Cм. в: Arangio–Ruiz, Gaetano. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. Milano, 1972. P. 582.