Таким образом, попытка растворить чрезвычайное положение в ситуации крайней необходимости встречается с такими же или даже более сложными апориями в отношении того явления, которое она призвана объяснить. Необходимость не только в конечном счете сводится к решению о том, что следует считать таковой, но и сама ситуация, по поводу которой принимается решение, в действительности пребывает в зоне неразрешимости между фактом и правом.
Шмитту, в своих текстах много раз ссылавшемуся на Санти Романо, по всей вероятности, была известна попытка последнего обосновать чрезвычайное положение через крайнюю необходимость как первоначальный источник права. Теория суверенитета Шмитта как решения о чрезвычайном положении придает Notstand поистине основополагающее значение, без сомнения, сравнимое с той ролью, которую ему отводил Романо, считавший Notstand первоначальной формой правопорядка. Кроме того, Шмитт разделяет с Романо мысль о том, что право не исчерпывается законом (он не случайно цитирует Романо именно в контексте критики либерального Rechtsstaat[74]); однако если итальянский юрист полностью отожествляет государство и право и поэтому отказывает понятию учредительной власти в какой бы то ни было правовой релевантности, то Шмитт усматривает в чрезвычайном положении тот самый момент, в котором становится очевидным неустранимое различие между государством и правом (в период чрезвычайного положения «государство продолжает существовать, в то время как право отходит на задний план»[75]). Поэтому Шмитт укореняет в pouvoir constituant[76] крайнюю форму чрезвычайного положения — суверенную диктатуру.
Как полагают некоторые авторы, в ситуации крайней необходимости «судья разрабатывает позитивное кризисное право так же, как в обычное время он заполняет правовые лакуны»[77]. Таким образом, проблема чрезвычайного положения ставится в зависимость от весьма интересной проблемы юридической теории — от вопроса о лакунах в праве. По крайней мере начиная с четвертой статьи Кодекса Наполеона 1804 года («Судья, который откажется выносить решение под предлогом безмолвия, неясности или неполноты закона, может подвергнуться преследованию как виновный в отказе вершить правосудие») в большинстве современных судебных систем судья обязан произнести вердикт даже в случае лакуны в правовом законодательстве. Согласно принципу, по которому закон может содержать лакуны, а право нет, ситуация крайней необходимости интерпретируется как пробел в публичном праве, который должен быть заполнен исполнительной властью. Принцип, касающийся судебной власти, распространяется таким образом и на власть исполнительную.
Однако в чем состоит, при ближайшем рассмотрении, обсуждаемая здесь лакуна? Действительно ли она является лакуной в настоящем смысле слова? В данном случае лакуна не относится к какому–либо пропуску в законодательном тексте, который судье надлежит восполнить; она скорее касается приостановления работы действующей системы с целью гарантировать ее существование. Далекое от того, чтобы реагировать на лакуну в законодательстве, чрезвычайное положение выступает как создание в системе фиктивной лакуны, необходимой для того, чтобы защитить существование нормы и ее применимость в обычной ситуации. Лакуна располагается не внутри закона, но затрагивает его отношение к реальности, саму возможность его реализации. Как если бы право содержало существенный разрыв, который разделял бы норму и ее применение и который, в самом крайнем случае, мог бы быть заполнен лишь с помощью чрезвычайного положения, то есть созданием пространства, в котором закон как таковой остается в силе, однако применение его приостановлено.
77
Mathiot, Andre. La théorie des circostances exceptionnelles II Mélanges Mestre. Paris, 1956. P. 424.