Термин iustitium — построенный точно так же, как и solstitium[115], — буквально означает «остановка, временное приостановление права»: quando jus stat — этимологически поясняют грамматики — sicut solstitium dicitur (iustitium говорят, когда закон стоит на месте, как солнце в день солнцестояния); или же, по словам Авла Геллия, iuris quasi interstitio quaedam et cessatio (чуть ли не остановка и бездействие закона). То есть iustitium означал приостановление не только действий судебных властей, но и права как такового. Значение этого парадоксального юридического института, заключающегося исключительно в создании юридической пустоты, необходимо исследовать как с точки зрения систематики публичного права, так и с историко–философской точки зрения.
Определение концепта tumultus — в особенности в его связи с концептом войны (bellum) — послужило поводом для не всегда относящихся к делу дискуссий. Связь между этими концептами обнаруживается уже в античных источниках, например, в отрывке Филиппик, где Цицерон утверждает, что «может быть война и не быть смятения, но смятения без войны быть не может» (potest enim esse bellum ut tumultus non sit, tumultus autem esse sine bello non potest)[116]. Совершенно очевидно, что здесь не имеется в виду, будто смятение (tumulto, то есть гражданское волнение) — это особая или более сильная форма войны (qualificiertes[117], gesteigertes bellum[118]); напротив, признавая между этими двумя понятиями связь, Цицерон тем самым устанавливает между ними несводимое различие. Анализ касающихся tumultus отрывков из Ливия показывает, что причиной смятения действительно может быть (но не всегда является) внешняя война, но технически этот термин обозначает состояние беспорядка и брожения (tumultus связан с tumor, который переводится как «опухоль», «брожение»), следующее в Риме за тем или иным событием (так, новость о поражении в войне с этрусками вызвала в Риме смятение и maiorem quam re terrorem — переполох, несообразный размерам бедствия»[119]). Эта путаница причины и следствия очевидна в словарных определениях: bellum aliquod subitum, quod ob periculi magnitudiaem hostiumque vicinitatem magnam urbi trepidationem incutiebat, то есть: каждая внезапная война из–за опасности близости врага вызывает страх в городе (Форчеллини)[120]. Смятение — это не «внезапная война», а magna trepidatio[121], который она вызывает в Риме. Поэтому в других случаях тем же термином может быть описан беспорядок, вызванный внутренним восстанием или гражданской войной. Единственное определение, которое способно охватить все приведенные случаи, — это определение, видящее в tumultus «цезуру, посредством которой с точки зрения публичного права реализуется возможность принятия чрезвычайных мер»[122]. Bellum относится к tumultus так же, как война относится к военному осадному положению, с одной стороны, и чрезвычайное положение к политическому осадному положению — с другой.
Тот факт, что реконструкция некоторого подобия теории чрезвычайного положения в римской конституции всегда ставила специалистов по Древнему Риму в затруднительное положение, совершенно не удивителен, если учесть, что она в принципе отсутствовала в публичном праве.
Показателен в этом отношении подход Моммзена. Когда в «Римском государственном праве» (Römisches Staatsrecht) ему пришлось столкнуться с проблемой senatus consultum ultimum и состоянием крайней необходимости, которое оно предполагает, он не нашел ничего лучшего, как прибегнуть к образу права на самооборону (немецкое Notwehr, означающее самооборону, отсылает также к чрезвычайной ситуации, Notstand):
Как каждый индивидуум приобретает право на самооборону в случае, когда общество оказывается не способно обеспечить его защиту, так же существует и право на самооборону для государства и для каждого его гражданина как таковых в случаях, когда общество находится в опасности и судебные функции не выполняются. Несмотря на то, что оно в некотором смысле стоит вне права (ausserhalb des Rechts), необходимо, тем не менее, разъяснить сущность и практику применения этого права на самооборону (Notwehrrecht) в той мере, в какой оно вообще поддается общему теоретическому рассмотрению»[123].
116
См. в: Cicero. Philippics 8 // Orations. Philippics 7–14. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2009. P. 36.
118
Cм.: Nissen, Adolf. Das Iustitium. Eine Studie aus der Römischen Rechtsgeschichte. Leipzig, 1877. P. 78.
119
В оригинале: «…nuntiata ea clades Romam maiorem quam res erat terrorem exciuit». В переводе Брагинской: «Весть об этом поражении вызвала в Риме переполох, несообразный размерам бедствия». См.: Тит Ливий. История Рима от основания города. В 3–х т. М.: Наука, 1989. Т. 1. Книга X. 4. 1.
120
Эджидио Форчеллини (1688–1768) — итальянский лексикограф, создатель «Полного латинского лексикона» (Lexicon totius latinitatis), который стал огромным вкладом в филологию XVIII века. Созданный им лексикон послужил основой для всех позднейших латинских словарей.