Монография Миддела (1887), опубликованная на латыни (но современные авторы цитируются в ней на немецком языке), далека от теоретического углубления проблемы. Прекрасно понимая, как и Ниссен, тесную связь между tumultus и iustitium, Моммзен, тем не менее, придает преувеличенное значение формальному противопоставлению tumultus, издаваемому сенатом, и iustitium, который должен быть объявлен магистратом, и делает из этого вывод, что концепция Ниссена (iustitium как комплексное приостановление права) была избыточна, так как магистрат не мог самостоятельно снять с себя налагаемые законами ограничения. Реабилитируя таким образом старую интерпретацию iustitium как судебных каникул, он позволяет ускользнуть смыслу этого института. Кто бы технически ни обладал правом объявить iustitium, совершенно точно, что последний всегда объявлялся исключительно ехauctoritate patrum[139], и магистрат (или простой гражданин) действовал в таком случае на основании состояния опасности, позволявшего приостановить право.
Постараемся определить характеристики iustitium, которые проистекают из монографии Ниссена, и параллельно попробуем развить его анализ в направлении общей теории чрезвычайного положения.
Прежде всего, поскольку iustitium вызывает остановку и приостановление всего правопорядка, он не может рассматриваться в парадигме диктатуры. В римской конституции диктатор — это особая форма избранного консулами магистрата, чья крайне широкая imperium предоставлялась lex curiata[140], определявшим также его цели. В iustitium, напротив (даже в случае если его объявляет действующий диктатор), не создается никакой новой магистратуры; неограниченная власть, которой пользуются существующие магистраты по факту iusticio indicto[141], проистекает не из наделения их диктаторской imperium, а из приостановления действия ограничивавших их законов. И Моммзен, и Плауманн (1913) это прекрасно понимают и поэтому говорят не о диктатуре, а о квазидиктатуре; тем не менее это квази — не только не устраняет двусмысленность, но, напротив, способствует интерпретации этого института исходя из очевидно ошибочной парадигмы.
Вышесказанное в равной степени справедливо и для современного чрезвычайного положения. Смешение чрезвычайного положения и диктатуры — это точка, которая не позволила как Шмитту в 1921 году, так и Росситеру и Фридриху после Второй мировой войны разрешить апории чрезвычайного положения. Ошибка в обоих случаях была на руку исследователям, так как, вписывая чрезвычайное положение в авторитетную парадигму римской диктатуры, его гораздо проще было утвердить с юридической точки зрения, чем возвращать в аутентичную, но менее проясненную генеалогическую парадигму римского права — в iustitium. С этой точки зрения, чрезвычайное положение определяется не как полнота власти, плероматическое состояние права (по модели диктатуры), но как кеноматическое состояние — пустота и остановка права.
В современной публицистике утвердился обычай определять тоталитарные государства, рожденные из кризиса демократии после Первой мировой войны, как диктатуры. Поэтому и Гитлер с Муссолини, и Франко со Сталиным равно представляются в качестве диктаторов. Однако ни Муссолини, ни Гитлера технически нельзя назвать диктаторами. Муссолини был главой правительства, легально получившим эту должность от короля, так же как и Гитлер был рейхсканцлером, назначенным законным рейхспрезидентом. Характерной особенностью фашистского и нацистского режимов было то, что они, как известно, не отменяя действующих конституций (Альбертинского статута и Веймарской конституции соответственно), создали параллельно легальной конституции (по принципу, в настоящее время определенному как «двойное государство») вторую структуру, зачастую не формализованную юридически, которая могла сосуществовать одновременно с первой благодаря чрезвычайному положению. Термин «диктатура» не подходит для объяснения этих режимов с юридической точки зрения, впрочем, так же как и чистая оппозиция «демократия — диктатура» вводит в заблуждение при анализе преобладающих сегодня государственных парадигм.
Шмитту, несмотря на то что он не был специалистом по римской истории и римскому праву, тем не менее, iustitium как форма чрезвычайного положения был известен (das martial law eine Art iustitium voraussetzt — martial law подразумевает в некотором роде iustitium[142]); вполне возможно, что Шмитт узнал о нем из монографии Ниссена (его имя приводится в «Диктатуре», хоть и в связи с другим текстом). Разделяя идею Ниссена о том, что чрезвычайное положение представляет собой «пустоту права» (Ниссен говорил о юридическом вакууме), Шмитт в связи с senatus consultum ultimum предпочитает говорить о квазидиктатуре (что предполагает знакомство если не с работой Плауманна 1913 года, то по меньшей мере с «Римским государственным правом» Моммзена).