В 1931 году в небольшом сочинении с примечательным названием «Страж конституции» (Der Hütter der Verfassung) Карл Шмитт сделал попытку определить статус нейтральной власти рейхспрезидента в ситуации чрезвычайного положения посредством диалектического противопоставления auctoritas и potestas. Вспомнив о том, что еще Боден или Гоббс были способны почувствовать разницу между этими понятиями, он почти в тех же выражениях, что впоследствии и Арендт, принимается сетовать на «недостаток традиции современной теории государства, противопоставляющей друг другу власть и свободу, власть и демократию, вплоть до смешения власти с диктатурой»[210]. Уже в 1928 году в своем трактате о конституционном праве «Учение о конституции» (Verfassungslehre) Шмитт хоть и не определяет это противопоставление, тем не менее указывает на «чрезвычайную его важность для общего учения о государстве» и ссылается на римское право, где его определение было дано («сенат обладал auctoritas, в то время как народу принадлежали potestas и imperium»[211]).
В 1968 году в исследовании идеи власти, опубликованном в Festgabe в честь восьмидесятилетия Шмитта, испанский ученый Хесус Фуэйо отметил, что характерное для Нового времени смешение auctoritas и potestas — «двух терминов, служивших для выражения того изначального смысла, который лежал в основе понимания римскими гражданами их общей жизни» [212] и их объединение в концепте суверенитета «стали причиной философской несостоятельности нововременной теории государства». И сразу же он добавляет, что это смешение «свойственно не только академическому языку, — оно включено в тот реальный исторический процесс, в результате которого и возникает политический порядок Нового времени»[213]. Природу этого «смешения», укорененного в европейской политической теории и практике, мы и должны теперь попытаться понять.
Мнение, что категория auctoritas характеризует реалии исключительно римского общества, принимается большинством исследователей; общее место представляет собой и ссылка на Диона Кассия, призванная доказать невозможность перевода этой категории на греческий язык. Однако Дион Кассий, один из лучших знатоков римского права, не говорит, вопреки утверждению многих, что этот термин не поддается переводу. Он говорит скорее, что его нельзя перевести kathapax, то есть «одним словом» (hellénisai auto kathapax adynaton est[214]). Дион имел в виду, что его следует переводить на греческий язык каждый раз разными словами в зависимости от контекста — что неизбежно, если принимать во внимание множественность значений этого термина. Тем самым Дион хотел не столько подчеркнуть некую особенную римскую специфику этого термина, сколько указать на то, что его трудно свести к какому–то единственному значению.
Сложность верной постановки проблемы усугубляется тем, что слово auctoritas применяется для обозначения достаточно широкого круга явлений, относящихся как к области частного права, так и к области права публичного. Сначала мы обратимся к анализу частного права, а затем посмотрим, можно ли свести воедино оба этих аспекта.
В сфере частного права auctoritas считается свойством аисtor’a, то есть персоны sui iuris[215] (paterfamilias), которая посредством произнесения технической формулы auctor fio дает правовую санкцию действиям лиц, находящихся под ее властью, ибо эти лица не обладают правом самостоятельно совершать юридически легитимные действия. Так, auctoritas опекуна санкционирует действие юридически неполноправного лица, находящегося под его опекой, а auctoritas отца семейства «авторизует», то есть делает действительным, брак сына in potestate. Подобным образом и продавец (во время mancipatio[216]) обязан оказать содействие и подтвердить право покупателя на приобретенную собственность в случае, если третье лицо пожелает оспорить акт покупки.
Сам термин auctor происходит от глагола augeo: auctor — это is qui auget, тот, кто доводит до завершения, утверждает или делает действительным акт, совершенный другим лицом. В разделе своего «Словаря», посвященном правовым терминам, Бенвенист стремится показать, что изначальное значение глагола augeo (что примечательно, в индоевропейском ареале он ассоциировался с понятиями, указывающими на силу) не просто «увеличивать», «приумножать», «делать обильнее нечто уже существующее», но и «производить», порождать что–то из себя, наделять существованием[217]. Однако в действительности античное право вовсе не противопоставляло друг другу два этих значения. Греко–римскому миру была неизвестна идея о творении ex nihilo[218]: каждый акт творения предполагал нечто предсуществующее, неоформленную материю или сущее, лишенное полноты бытия, которое следует усовершенствовать или развить. Всякое творение всегда есть со–творение, так же как всякий автор всегда есть со–автор. Как верно отметил Магделен, «auctoritas не самодостаточна: когда она «авторизует» или «ратифицирует», она всегда предполагает при этом существование некоей внешней по отношению к ней деятельности, которую она и делает легитимной»[219]. То есть во всяком юридическом действии, чтобы оно могло быть признано существующим, должно наличествовать отношение между двумя элементами (или двумя субъектами), один из которых наделен auctoritas, а другой выступает актором в строгом смысле слова. Если два этих элемента или субъекта совпадают, такой акт можно считать совершенным. Если же, напротив, они совпадают не полностью или вовсе не связаны друг с другом, то для того чтобы акт стал действительным, требуется вмешательство auctoritas. Однако каков же источник «силы» актора? И в чем заключается власть augere?
211
См.: Шмитт, Карл. Учение о конституции // Государство и политическая форма. М.: Издательский дом ГУ–ВШЭ, 2010.
212
Fueyo, Jesus. Die Idee des «Auctoritas»: Genesis und Entwicklung // Epirrhosis. Festgabe für Carl Schmitt / hrsg. von Hans Barion. Berlin, 1968. P. 212.
215
Букв.: своего права (лат.) — термин римского права, означающий полноту гражданских прав. В Римском семейном праве решающим моментом было подчинение всех членов семьи власти pater familias, главы дома. Все члены семьи именовались sui — («свои»), тогда как отец семейства был sui iuris, сам себе господин — он один являлся полностью правоспособным лицом, никто из остальных членов семьи полной правоспособности не имел. Так, юридически дети всегда находились in patria potestate — под властью отца.
216
Манципация (лат.) — в римском праве процедура передачи права собственности новому владельцу, сопровождавшаяся рядом обрядов и строгих формальностей.
217
См.: Бенвенист, Эмиль. Словарь индоевропейских социальных терминов. М.: Прогресс, 1995. С. 330.