Как бы то ни было, очевидно, что auctoritas четко отделяется от potestas магистратов и imperium народа. Сенатор не является магистратом — для обозначения его «советов» почти никогда не используется глагол iubere[227], зарезервированный для решений магистратов и народа. В то же время, подобно auctor в частно–правовой сфере, auctoritas patrum задействуется для того, чтобы ратифицировать и наделить юридической силой решения народных комиций. Одна и та же формула (auctor fio) обозначает как действия опекуна, выступающего от имени несовершеннолетнего подопечного, так и ратификацию сенатом решений народных собраний. Из этой аналогии непосредственно не следует, что народ выступает здесь в роли несовершеннолетнего подопечного, a patres — в роли опекунов. Существенно лишь то, что эта аналогия выявляет ту же дихотомию элементов, которая в частно–правовой сфере определяет собой действительность юридического акта. С одной стороны, аисtoritas и potestas четко отделены друг от друга; с другой — они совместно образуют бинарную структуру юридического акта.
Полемика между исследователями, стремящимися соединить в рамках одной парадигмы auctoritas patrum и auctor как термин частного права, придет к благополучному завершению, если мы согласимся, что аналогия между этими понятиями касается не отдельных субъектов, но самой структуры отношения между двумя элементами, сочетание которых образует полноценный юридический акт. Уже Гейнце в своей работе 1925 года, оказавшей значительное влияние на специалистов по римскому праву, так определил сходство между несовершеннолетним подопечным и римским народом: «Как несовершеннолетний, так и римский народ могут принимать на себя те или иные обязательства, но их обязательства не могут быть реализованы без содействия другого субъекта»[228]. Неправильно было бы характеризовать это определение как следствие якобы существующей в исследовательской литературе тенденции «рассматривать публичное право в свете частного»[229]: речь идет о структурной аналогии, затрагивающей, как мы увидим далее, саму природу права. Действия, совершаемые людьми, изначально не имеют никакого юридического характера — таковыми их делает особая «власть, которая наделяет их легитимностью»[230].
Попытаемся теперь точнее определить природу этой «наделяющей легитимностью власти» в ее отношении к potestas магистратов и народа. Предыдущие попытки выявить это отношение совсем не принимали в расчет предельную инстанцию auctoritas, которая по необходимости подразумевается в senatus consultum ultimum и iustitium. Iustitium, как мы уже видели, означает в полном смысле слова прекращение действия нормального правопорядка. Так, консулы низводятся до положения частных лиц (in privato abditi), а частные лица, напротив, начинают действовать так, как если бы они были облечены imperium. Обратная ситуация имела место в 211 году до нашей эры, когда Ганнибал подошел к Риму. Тогда решением сената был восстановлен imperium бывших диктаторов, консулов и цензоров (placuit omnes qui dictatores, consules censoresve fuissent cum imperio esse, donec recessisset a muris hostis — «постановлено было, чтобы все бывшие диктаторы, консулы и цензоры получили военную власть на время, пока враг не отойдет от городских стен»[231]). В чрезвычайной ситуации — то есть в случае, когда auctoritas удобнее всего дать определение (если верно, что именно исключительное и чрезвычайное положение позволяет выявить природу любого правового института), — эта инстанция проявляет себя как сила, которая приостанавливает potestas тех лиц, которые ею обладали, и вновь наделяет ею тех, кто прежде был ее лишен. Auctoritas представляет собой власть, которая может приостанавливать или возобновлять действие права, при этом формально не обладая юридической силой.
Это отношение между auctoritas и potestas — одновременно исключающее и дополняющее — мы найдем также и в устройстве еще одного института, который вновь демонстрирует нам своеобразие auctoritas patrum — interregnum[232]. Падение монархии никак не сказалось на праве patres auctores (то есть группы сенаторов, принадлежащих к консульской фамилии, в противоположность patres conscripti[233]) для обеспечения преемственности власти назначать интеррекса в ситуации, когда город оказывался лишенным консулов и всех других магистратов (кроме представителей плебса). При этом использовались формулы «республика возвращается к отцам» (res publica ad patres redit) или «ауспиции[234] возвращаются к отцам» (auspicia ad patres redeunt). Как писал Магделен, «на время междуцарствия нормальный правопорядок временно приостанавливался… Республика оставалась без магистратов, без сената, без народных собраний. Тогда группа сенаторов из числа patres собиралась и назначала своей суверенной властью первого интеррекса, который, в свою очередь, назначал своего преемника»[235]. Здесь auctoritas вновь обнаруживает свою связь с приостановкой действия potestas и вместе с тем — свою способность служить гарантом существования Республики даже и в чрезвычайных обстоятельствах. Снова мы видим, что прерогатива осуществления auctoritas нераздельно принадлежит patres auctores как таковым. Первый интеррекс не облекается imperium подобно магистрату: ему передается лишь право совершения ауспиции[236]. Аппий Клавдий, отстаивая в споре с плебеями важность ауспиций, утверждал, что совершать их могут patres privatim, так как обладают исключительным и персональным правом на это: nobis adeo propria sunt auspicia, ut… privatim auspicia habeamus — «птицегадания настолько неотторжимы от нас, что… мы совершаем птицегадания, даже будучи частными лицами»[237]. Власть возобновлять potestas после того, как она какое–то время бездействовала, есть не юридическое полномочие, получаемое от народа или магистрата, но неотъемлемое свойство лиц, принадлежащих к числу patres.