207. И хотя преимущество при взыскании выморочной доли отдается наследникам, имеющим детей, а затем, если наследники бездетные, отказопринимателям, у которых есть дети, однако сам закон Папия постановляет, чтобы легатарий, совместно назначенный, если только он не бездетен, имел преимущество перед наследниками, хотя у них также будут дети.
208. Что касается того преимущества, которое определено законом Папия для легатариев, назначенных совокупно, то по мнению большинства совершенно безразлично, был ли отказ оставлен посредством виндикации, или посредством присуждения.
209. Посредством дозволения мы совершаем отказ следующим образом: «да будет обязан наследник мой дозволить Луцию Тицию взять раба Стиха и иметь его у себя».
210. Эта форма отказов содержит в себе больше, чем отказ посредством виндикации, и меньше, чем отказ через присуждение, ибо таким способом завещатель может правильно отказать не только свою вещь, но также и вещь своего наследника, между тем как через отказ посредством виндикации наследователь может вообще отказать только свою собственную вещь, а через отказ посредством присуждения может отказать вещь какого угодно постороннего лица.
211. Если только в минуту смерти наследователя вещь была или его собственностью, или наследника, то отказ вполне действителен, хотя бы в момент составления завещания вещь не принадлежала ни тому, ни другому.
212. Возникает, однако, вопрос: действителен ли отказ, если после смерти завещателя вещь эта перейдет в собственность наследника. По мнению большинства отказ недействителен. Итак, что же это значит? Хотя кто отказал эту вещь, которая ему никогда не принадлежала и никогда не будет принадлежать его наследнику, однако по сенатскому постановлению, изданному по почину Нерона, вещь эта считается как бы оставленною через отказ посредством присуждения.
213. Подобно тому как вещь, отказанная посредством присуждения, не делается собственностью отказопринимателя тотчас после принятия наследства, а остается в собственности наследника до тех пор, пока он не передаст ее в собственность легатарию или посредством традиции, или манципации, или посредством переуступки перед магистратом — точно такое же самое право имеет место по отношению к отказу, составленному дозволительным образом, и потому здесь установлен также личный иск словами: «все, что наследник должен согласно завещанию дать и сделать».
214. Однако некоторые полагают, что на основании этого отказа наследник не обязан ни к манципации, ни к цессии перед магистратом, ни к передаче, но достаточно, чтобы он позволил отказопринимателю взять вещь, так как наследователь ничего другого не приказал наследнику, как только позволить, т. е. терпеть, что легатарий имеет вещь для себя.
215. Еще большее оказывается разногласие относительно того отказа, когда одна и та же вещь отказана раздельно двум или более лицам; одни юристы полагают, что тому и другому принадлежит вся вещь, как и по отказу посредством виндикации; другие же думают, что тот, кто владеет вещью, имеет преимущество, так как при этой форме отказа наследник должен терпеть, что отказоприниматель владеет вещью, и этот возьмет ее, то он будет обеспечен по отношению к тому, кто впоследствии потребует отказа, потому что, с одной стороны, он не имеет вещи, чтобы позволить взять от себя, с другой стороны, он не действовал злонамеренно, чтобы ее не иметь.
216. Через получение наперед мы назначаем отказ следующим образом: «Луций Тиций да возьмет себе наперед раба Стиха».
217. По мнению наших учителей, таким образом отказывать можно только в пользу того лица, которое назначено наследником некоторой доли имущества, ибо получать что-нибудь наперед значит — взять нечто особенное; это бывает только с тем, кто назначен наследником определенной части, потому что он сверх наследственной доли будет иметь преимущественное право на данную вещь.
218. Поэтому отказ, назначенный в пользу постороннего лица (не сонаследника), недействителен, так что, по мнению Сабина, он не может приобрести силы даже по сенатскому постановлению Нерона, ибо последним утверждаются, по словам юриста, только те отказы, которые по цивильному праву недействительны вследствие недостатка связанных с этой формой условий, а не те, которые по причине самой личности легатария считаются необязательными. Но Юлиан и Секст[56] решили, что сенатское постановление в этом случае утверждает отказ, ибо и здесь несоблюдение словесных формул влечет за собою недействительность отказа по цивильному праву. Следовательно, тому же самому лицу можно бы оставить правильно отказ другими словами, например, через отказ посредством виндикации, присуждения или дозволительным образом. По причине ошибки в самой личности легатария отказ недействителен в том случае, когда отказ завещан тому, в пользу кого ни в каком случае нельзя оставлять отказ, например, если отказ оставлен иностранцу, который не имеет права получать имущество по завещанию. Разумеется, что в этом случае сенатское постановление не применяется.
56
Луций Октавий Корнелий Юлиан Эмилиан — один из крупнейших римских юристов, родился около 100 г. н. э. в северной Африке. Консул 148 г. н. э., ученик Яволена Приска. Последний глава школы сабинианцев, пользовался особым доверием императора Адриана. Автор различных юридических сочинений, в том числе знаменитого Digesta в 90 книгах. Секст Помпоний — современник Юлиана, автор ряда юридических сочинений, в том числе комментариев Ad edictum в 150 книгах. Очень важно сохранившееся благодаря дигестам Юстиниана небольшое сочинение Enchiridium, представляющее собой краткий исторический обзор римского права с древнейших времен до императора Юлиана.