Разделение на исполнительную, законодательную и судебную власти, на первый взгляд, представляется идеей, достаточно давно присутствующей в конституционном праве. Но на самом деле речь идет об идее, появившейся недавно, примерно во время Монтескье. Сейчас нас, стало быть, интересует формирование того, что принято понимать под «судебной властью». В раннем Средневековье судебной власти не существовало. Улаживание взаимных претензий происходило напрямую между индивидами. К наиболее могущественному и обладающему суверенитетом обращались не для того, чтобы он вершил правосудие, но для того, чтобы он констатировал, на основе своих политических, магических и религиозных полномочий, соответствие процедуры правилам. Не существовало ни самостоятельной судебной власти, ни даже судебной власти, находившейся в руках того, у кого были вооруженные силы и политическая власть. Поскольку судебное оспаривание обеспечивало оборачиваемость имущества, наиболее богатые и наиболее могущественные присвоили право отдавать приказания и контролировать судебное оспаривание, служившее способом накопления богатств. Накопление богатств и вооруженных сил, а также переход судебной власти в руки отдельных людей составляло единый процесс, набиравший силу в раннее Средневековье и достигший максимального развития ко времени формирования первой крупной средневековой монархии в середине — конце XII в. В эту пору возникают явления, совершенно отличные от всего, что существовало в феодальном обществе, в империи Каролингов и древних установлениях римского права.
1) Правосудие перестает быть оспариванием прав между индивидами и добровольным принятием индивидами правил улаживания взаимных претензий, но, напротив, начинает сверху управлять индивидами, противниками и тяжущимися сторонами. С этих пор у индивидов больше нет права разрешать собственные тяжбы, в согласии ли с правилами или нарушая их; они обязаны подчиниться внешней по отношению к ним власти, которая навязывает себя им в качестве власти судебной и политической.
2) Возникает совершенно новое действующее лицо, не имевшее прецедента в римском праве, — прокурор. Этот небезынтересный персонаж, появляющийся в Европе примерно в XII в., будет играть роль представителя суверена, представителя короля и хозяина. Если совершается преступление, если нарушаются законы и возникает спор между двумя индивидами, прокурор выступает как представитель власти, ущемленной самим фактом нарушения законов и преступления. Прокурор станет двойником жертвы, он будет тем, кто стоит за истцом: «Если верно то, что этот человек ущемил права другого, я как представитель суверена могу подтвердить, что суверен, его власть, установленный им порядок, утвержденный им закон также были ущемлены этим индивидом. Следовательно, я также выступаю против него». Суверен и политическая власть начинают, таким образом, дублировать и постепенно замещать жертву. Это совершенно новое явление позволит политической власти подчинить себе судебные процедуры. Прокурор, стало быть, выступает в качестве представителя суверена, которому причинен ущерб. 3) Возникает совершенно новое понятие: правонарушение. Пока судебная драма разворачивалась между индивидами: жертвой и обвиняемым, — речь шла только об ущербе, нанесенном одним индивидом другому. Вопрос состоял в том, кто нанес ущерб и кто прав. Начиная с того момента, когда суверен или его представитель — прокурор, — произносит: «Я также потерпел ущерб», — это значит, что ущерб является не только оскорблением одного индивида другим, но и оскорблением государства и суверена как представителя государства; посягательством не только на индивида, но и на государственный закон как таковой. Таким образом, в понятии «преступления» древнее понятие «ущерба» замещается понятием «правонарушения». Правонарушение — это не только ущерб, нанесенный одним индивидом другому, но и оскорбление и ущемление индивидом существующего строя, государства, закона, общества, суверенитета и суверена. Правонарушение представляется одним из великих изобретений средневековой мысли. Здесь мы видим, как государственная власть полностью «забирает» себе судебные процедуры, весь механизм прекращения тяжбы между индивидами раннего Средневековья. 4) Совершается также последнее открытие, последнее изобретение, такое же дьявольское, как и появление прокурора и правонарушения: государство, вернее суверен (поскольку о государстве как таковом в ту эпоху говорить не приходится), становится не только ущемленной стороной, но и стороной, требующей возмещения ущерба. Если индивид проигрывает процесс, его провозглашают виновным и он остается обязанным возместить ущерб жертве. Однако подобное возмещение коренным образом отличается от возмещения в древнем феодальном праве и в древнегерманском праве. Речь идет не о покупке мира и о возвращении долгов противнику. От виновного требуется не только возмещение ущерба другому индивиду, но еще и возмещение оскорбления, нанесенного суверену, государству и закону. Таким образом, возникает механизм уплаты штрафов, грандиозный механизм конфискаций. Конфискации имущества, которая становится для великих зарождающихся монархий одним из основных способов увеличивать и расширять свои владения. Западные монархии были основаны на присвоении правосудия, позволившего им запустить механизмы конфискации. Такова политическая подоплека данного преобразования.