Затем он повторяет некоторые свои сомнения против доводов тех, которые стоят за отмену смертной казни. Прошло двадцать лет со времени появления первой работы Миттермайера о смертной казни. В промежуток этого времени к 1848 г. в Германии обнаружилось сильное желание общества произвести необходимые реформы и в том числе отменить смертную казнь. Под влиянием общественного мнения, собравшийся тогда народный сейм во Франкфурте внес в число прав немецкого народа и отмену смертной казни; на этом сейме вотировали за эту меру специалисты, которые прежде решительно стояли против нее: Миттермайер мог легко пристать к отмене, потому что, как видно из вышесказанного, убеждения его за семь лет перед тем явно клонились к этому. В 1862 году он издал вышеупомянутый отдельный труд. Труд этот ни относительно способа исследования, ни в значительной степени относительно материалов не представляет, в сущности, ничего нового против его многочисленных статей о том же предмете; но зато он нов относительно самого автора, который является в нем решительным противником смертной казни. В конце этой работы он делает следующие соображения в доказательство того, что это наказание и бесполезно, и не нужно: а) прежде тысячи гибли на эшафоте, тогда как теперь нам стыдно за подобное варварство, которое освящено было законом; б) предложения об отмене смертной казни с каждым днем увеличиваются и исходят не от кабинетных теоретиков, не от людей, желающих потрясти все основы общества или надеющихся избежать смертной казни, а от людей благороднейших, почтеннейших, высокопоставленных и опытных в общественных делах; в) число лиц, сомневающихся в справедливости и целесообразности этого наказания, во всех странах и во всех классах народа с каждым годом увеличивается и грозит подорвать уважение к закону, признающему его; г) определяя смертную казнь, законодатель вторгается в область Божества, которому только одному и принадлежит право распоряжаться жизнью человека; д) смертная казнь противна духу учения Христова и стремлениям отцов церкви; е) после того, как доказано, что каждый преступник способен к исправлению, смертная казнь становится неуместною; ж) она гораздо слабее действует, чем другие наказания, потому что преступник имеет более надежды избежать наказания тогда, когда закон угрожает смертью, чем тогда, когда он угрожает другим наказанием; з) она не устрашает, или почти не устрашает, потому что количество преступлений при ее существовании не только не уменьшается, но еще и увеличивается; и) смертная казнь есть наказание неотменимое и невознаградимое в том случае, когда открыто, что казнен невинный; к) она имеет деморализирующее действие на народ.
Некоторые упрекают Миттермайера за непостоянство убеждений: вчерашний защитник смертной казни, он сегодня восстает против нее. Этот упрек не совсем основателен. Правда, Миттермайер, по силе и проницательности ума, не принадлежит к первостепенным мыслителям вроде Бентама, Стюарта Милля, Фейербаха; читая его произведения вообще и в частности труды по вопросу о смертной казни, иногда поражаешься его эклектизмом, его слабостью мысли, его противоречиями и шатаниями в ту и другую сторону; все это указывает на качества его ума, которые обусловили отчасти, но только отчасти, то, что он из защитника смертной казни превратился потом в решительного ее противника. Но было бы крайне несправедливо это явление приписывать только личным качествам писателя; причина его лежит несравненно глубже — в свойстве общественных наук и отношении к ним общества. Открытия, делаемые общественными науками вообще и наукою уголовного права в частности, тесно связаны с видоизменением жизни человечества, так что только то или другое видоизменение и делает возможным подтвердить несомненными доказательствами то или другое открытие. Эту возможность не в состоянии восполнить никакая частная сила ума, никакая проницательность, никакой гений. Далее: новые открытия всегда являются большим или меньшим опровержением старых убеждений, представителями которых служат старые вековые порядки, привычные обществу, любезные ему, как все знакомое, и представляющиеся ему единственно благонадежными и полезными. Вследствие этого, общество относится подозрительно к новым открытиям, боится от них беды и начинает считать людьми опасными тех, которые сделали это открытие. Это-то отношение общества к новым открытиям не может не иметь запугивающего, притупляющего влияния на ум исследователя; оно прямо гонит его из области объективного исследования во временные и субъективные соображения. Наукам общественным предстоит еще труд отыскать и упрочить объективный метод исследования и вместе ту независимость от каких бы то ни было партий, без которой немыслимы будущие их прочные успехи.
Итак, только благодаря тому, что исследование о смертной казни стало опираться на опыт, на факты из жизни народов, разработка этого вопроса представляет прочные результаты. Если от будущих работ можно ожидать дела, то только под условием, если эти работы будут направлены по указанному пути. Не так, впрочем, думают некоторые германские криминалисты, из числа коих мы назовем известнейших: Кестлина и Бернера; сам Миттермайер, который успехами своих работ единственно обязан опытному методу, заплатил в этом отношении дань общераспространенному среди ученых Германии мнению. Кестлин в своей системе немецкого уголовного права, при рассмотрении вопроса о смертной казни, высказал мысль, что решение этого вопроса возможно преимущественно только с точки зрения права. Под этою точкою зрения он разумеет главным образом абсолютные теории Канта, Гегеля, Абегга и Рихтера. «Здесь (т. е. при рассмотрении вопроса о смертной казни), — говорит он, — скорее необходимо отправляться от точки зрения абсолютных теорий — это будет тем беспристрастнее, что именно на этой почве стоят важнейшие защитники смертной казни». Он считает не стоящими никакой цены приводившиеся против смертной казни следующие основания: смертная казнь не нужна ни для устрашения, ни для безопасности; она отнимает у государства, может быть, способных к труду членов; она действует неравномерно, не приносит никакой пользы пострадавшему от преступления; она неделима; она невознаградима и невозвратима в случае ошибки. Трудно понять, на каком основании Кестлин считает юридическою точкою зрения теории Канта и Гегеля, защищавших положение: равное — за равное, кровь — за кровь; или теорию Абегга, оправдывавшего смертную казнь тем, что она есть служба идее. Чем эти теории заслужили большее право на название юридических, чем, например, теория, отвергающая устрашимость этого наказания, к которой Кестлин относится с полным презрением. Юридическою точкою зрения единственно следует называть ту, которая действительно опирается на законы человеческие. Трудно также понять, на основании каких данных он считает Канта и Гегеля важнейшими защитниками смертной казни: разве потому, что они считаются первостепенными философами. Важнейшим защитником или важнейшим противником никого нельзя назвать, кроме целых народов или человечества; один, два мыслителя — это капля в море. Если же можно назвать какого-нибудь писателя важным защитником, то только по важности его работ. Что же сделали Кант и Гегель для разработки смертной казни? Оправдывали это наказание положением: равное — за равное, жизнь — за жизнь. Но в этом положении нет ничего принадлежащего Канту и Гегелю: это теория, которой держалось первобытное человечество несколько веков и тысячелетий; следовательно, почтенным философам принадлежит только то, что они навязывали своим современникам те теории, которые — живые и деятельные в первобытное время — потеряли или почти потеряли главнейшую часть силы и устойчивости в новейшее время. Вот ошибки Кестлина, вытекшие из его главной ошибки; отсюда же происходит то, что, посвятив две страницы самой убористой печати вопросу о смертной казни, он употребил весь свой труд на полемику, не имеющую особенного значения; собственно, от себя он высказал одну мысль о смертной казни, именно: государство должно оставить существовать преступную личность, в которой всегда лежит возможность нравственного восстановления, т. е. основал свое опровержение смертной казни на теории исправления, теории относительной, к которой вместе с другими подобными теориями он неблагоприятно относится. Бернер в заключение своего небольшого труда о смертной казни счел нужным между прочим доказывать ненадежность и несостоятельность опытного способа исследования смертной казни и в частности статистических работ. Он говорит: «Результаты статистических выкладок в этой области останутся всегда крайне ненадежными, и путем простой эмпирии в вопросе о смертной казни никогда не придут к основательным выводам. Статистике и эмпирии оказывают много чести, когда от них ожидают отмены смертной казни. И не прозирают в глубину, когда вопрос о смертной казни выдают за простой вопрос пользы, относительно которого будто философия не может произносить своего голоса. И если придут к постепенной отмене смертной казни, то потомство припишет этот результат не статистикам, а тем благородным, блестящим философским умам, которые обняли вопрос о смертной казни в его отвлеченном корне (Gedankemwurzeln), напали на нее в принципе, исследовали ее правомерность, с убедительною серьезностью выставили святость жизни человеческой; от них движение против смертной казни получило свой первый толчок, и в их смысле оно должно быть приведено к концу». Бернер очень ошибается, когда хочет приписать отмену смертной казни каким-то блестящим философским умам, которые только выставили святость жизни человеческой и т. п. Большинство самых замечательных писателей, выставлявших святость жизни человеческой, отвергавших справедливость смертной казни и т. п., как то: Беккариа, Ливингстон, Люкас, Дюкпетье, в то же время прибегали к пособию заподозреваемой Бернером эмпирии, а последние три — статистике; лучшее и прочнейшее, что сказали эти писатели о смертной казни, было то, что основывается на опыте. Опытному исследованию англичане обязаны тому, что у них смертная казнь доведена до минимума, тогда как французы, несравненно раньше начавшие толковать о смертной казни с отвлеченной точки зрения прав человека, до сих пор не добились отмены смертной казни. Бернер напрасно пророчит, что потомство припишет отмену смертной казни блестящим философским умам; писатели и их поклонники, по склонности к самообольщению и идолопоклонству, пожалуй, могут себе, или тому или другому, приписать исключительную заслугу отмены смертной казни.