Новые экономические отношения потребовали создания нового права, ибо Законы XII таблиц стали для большинства случаев неприменимы или не давали должного руководства. В этих исторических условиях в качестве толкователей и творцов права выступают преторы. Они заложили основы римской классической юриспруденции, которую разрабатывали одновременно с ними и после них римские «классические» юристы Ульпиан, Цельз, Папиниан и др.
В прошлое ушел юридический формализм, пронизывающий Законы XII таблиц. Получили признание принципы равенства сторон, справедливости, доброй совести и др. Когда право противоречит справедливости, скажет Ульпиан (умер в 288 г.), следует предпочесть последнее, т. е. справедливость получает преимущество перед строгим пониманием права.
Авторитету Законов XII таблиц начали противопоставлять авторитет «общенародного права», под которым стали понимать (и уважать) совокупность установлений, общих для многих народов. Активным поборником такого рода воззрений стали преторы.
Не посягая на текст Таблиц, римские юристы изобрели эффективный способ их корректировки, а затем и игнорирования.
Оба претора — цивильный и перегринский — имели право издания эдиктов, в которых они сначала заявляли о своем вступлении в должность, а впоследствии стали все смелее творить новое право Рима. Эдикты преторов, все более расходясь с нормами Таблиц, упрощали товарооборот, снимали формализм старого права, разрешали то, что запрещалось или игнорировалось Таблицами. Таким образом, в Риме появился новый авторитетный источник права, надежно защищаемый претором.
Каждый новый претор, вступая в должность, согласно обычаю, подтверждал эдикт своего предшественника, прибавляя при необходимости какую-нибудь норму, которая могла защитить узаконенные или только еще возникавшие правоотношения. Так, наперекор праву XII таблиц возникает новое — так называемое преторское право.
Но для того чтобы претор мог с достаточной эффективностью защищать то, что он считал должным и справедливым в праве, нужно было изменить его положение в процессе. Из пассивного наблюдателя, каким он был в легисакционном процессе, он должен был стать руководителем и наставником судьи, причем наставником достаточно авторитетным и властным.
Около 150 г. до н. э. в гражданском судопроизводстве Рима произошел подлинный переворот. Как и прежде, сохранялись две стадии процесса, а решение дела передавалось судье, назначенному претором. Но судья уже не был свободен в своих действиях. Он был обязан следовать приказу претора, выраженному в виде формулы. Отсюда и название новой формы процесса — формулярный.
Формула состояла из трех частей — интенции, эксцепции и кондемнации. Интенция включала требование истца, эксцепция — возражение ответчика, кондемнация — приказ претора судье. Приведем пример. «Если будет установлено, что Н. Н. (ответчик) обязался формальным актом стипуляции уплатить А. А. (истцу) 100 сестерциев (интенция), а ответчик утверждает, что он не исполняет обязательства, потому что, доверившись Н. Н., стипулировал, но самих денег (валюты займа) не получил (эксцепция), то ты, судья, установи, как было дело, и в зависимости от этого присуди или отклони, ибо несправедливо, чтобы кредитор, связав должника формальным обязательством, но ничего ему не дав, получил несправедливую выгоду (кондемнация)».
В другом случае претор мог столкнуться с иском эманципированного сына, требовавшего участия в отцовском наследстве. Законы XII таблиц отказывали ему в этом, поскольку, если сын по каким-либо поводам был освобожден из-под власти отца, он уже не был агнатом и соответственно наследником. Но претор, считая эту архаику несправедливой, предписывал судье ввести эманципированного сына в его долю наследства при условии, что сын внесет все свое собственное имущество в общую наследственную массу с тем, чтобы и его доля была разделена между всеми законными наследниками. Соответствующая формула гласила бы: «Если бы истец А. А. был наследником, спорная земля принадлежала бы ему по квиритскому праву (интенция) и, хотя квиритские наследники, ссылаясь на Законы XII таблиц, возражают (эксцепция), ты, судья, присуди эту землю А. А. (кондемнация)».
Так возникает новая форма собственности, отличная от квиритской. Ее называют преторской или бонитарной (от слов «ин бонис» — в имуществе). Охраняет ее претор, его защита. Следствием новых порядков было стирание граней между манципируемыми и неманципируемыми вещами.