Примитивные народы уголовного права и уголовного суда в нашем, только что описанном, смысле не знают: неразвившаяся и неокрепнувшая государственная власть преследование преступлений еще не считает в числе своих задач. Деяния, возмущающие общее чувство всего народа, вызывают неорганизованную расправу, «самосуд» толпы над виновником («суд Линча»); деяния, направленные против тех или других отдельных лиц, вызывают месть самого потерпевшего или его близких. Государственная власть при этом ни во что не вмешивается.
Расправа и месть при известных условиях (меньшей остроте раздражения) заменяются выкупом по соглашению между преступником, с одной стороны, и потерпевшим или его близкими — с другой; такие соглашения носят название частных композиций.
Обычай частной мести в высокой степени, конечно, способствует накоплению в обществе обостренных отношений; он сеет иногда долговременную, переходящую из поколения в поколение и охватывающую широкие круги лиц (семьи, роды), ссору и вражду между стороною обидчика и стороной потерпевшего. Происходящие отсюда внутренние смуты могут порою значительно ослаблять силу народа, столь необходимую, особенно в ту отдаленную и беспокойную эпоху, для защиты от внешних врагов. Это обстоятельство и заставляет затем крепнущую постепенно государственную власть взять на себя регламентацию уголовного суда и наказаний. Но первые шаги государства в этом направлении еще робки и нерешительны. Пример такого переходного состояния представляет и Рим не только в период царей, но еще и в первые времена республики, как об этом свидетельствуют законы XII таблиц.
Преступления, непосредственно затрагивающие интерес всего общества (так называемые delicta publica — публичные деликты, то есть уголовные преступления, за которые виновный не просто несёт ответственность перед потерпевшим, но карается государством. Название это в самом римском праве классической эпохи не применялось (тогда подобные деяния именовались crimina, в противоположность частным правонарушениям — delicta privata, порождающим лишь обязанность выплатить штраф потерпевшему), уже подлежат в принципе суду государственной власти, то есть царя: неорганизованная расправа народа уже не считается явлением правомерным. По преданию, одной из старейших римских магистратур являются duoviri perduellionis(буквально: «коллегия двух по делам о государственных преступлениях»), помощники царя для расследования дел о государственной измене в широком смысле слова. Существование этих должностных лиц в эпоху царей может быть спорным, но едва ли может быть спорным то, что этого рода дела в принципе уже подлежат суду царя. Царь имеет неограниченное право наказания — coлrcitio; он не связан при этом ни родом преступления, ни мерой наказания: он может привлечь к ответственности за всякое деяние, которое найдет преступным, и может наложить всякое наказание, какое найдет нужным. Уголовного права в настоящем смысле еще не существует: нет еще точных определений ни того, что преступно, ни того, что может быть наложено, как наказание. Какого — либо уголовного кодекса, хотя бы и несовершенного, еще нет; принцип современного права «nullum crimen, nula poena sine lege»(«нет ни преступления, ни наказания без закона») еще не действует; все заключено еще в безграничной coercitio высшего представителя государственной власти, то есть царя.
Царь судит и решает, как первая, но в то же время и как высшая, окончательная инстанция; какой — либо апелляции на его решения не допускается. Царь может, конечно, предоставить окончательное решение дела народному собранию, но это для него отнюдь не обязательно.
Преступления против частных лиц, по общему правилу, еще рассматриваются как дело чисто частное самого потерпевшего, как delicta privata. Лишь немногие из них влекут за собой уголовное наказание, налагаемое по инициативе государственной власти, и, таким образом, переводятся в разряд delicta publica. Таково, например, убийство — parricidium; для дел об убийстве существовали, по преданию, особые quaestores parricidii, но о них нужно сказать то же самое, что было только что сказано о duoviri perduellionis; наказание за убийство — смертная казнь.
По законам XII таблиц уголовное наказание, и именно в виде смертной казни, влекут еще и некоторые другие преступления. Так, например, за умышленный поджог преступник, как сообщает Гай, «vinctus verberatus igni necari jubetur», то есть подвергается телесному наказанию и затем сжигается. Строго — тою же смертной казнью, poena capitalis, — караются, далее, преступления земледельческие: умышленное нарушение межевых знаков (termini motio; здесь примешивается еще сакральный мотив, ибо межи считались под охраной богов; вследствие этого, по римскому преданию, еще Нума установил: «eum, qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse», то есть что и виновник, и быки, при помощи которых было совершено преступление, делаются обреченными каре богов, то есть последствиям «sacer esto»), похищение и истребление посевов («suspensum Cereri necari jubebant» — «обреченного [богине] Церере приказывают убить»), а равно их заколдование («qui fruges excantassit» — «кто заколдует плоды» и «qui alienam segetam pellexarit — «кто переманит чужой урожай»”. Наконец, poena capitalis влекло за собой и сочинение пасквилей («si quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri» — «если кто распевал бы или сочинил песню, которая позор или бесславие для другого делает»). В какой мере, однако, эти последние деликты могут быть отнесены еще к эпохе до законов XII таблиц, сказать трудно.