Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, как он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую — до республики, определить, конечно, в высшей степени затруднительно; но несомненно во всяком случае, что система legis actionis является пред нами в этом описании далеко не в своем первоначальном виде: многие странные черточки этого процесса переносят нас во времена очень отдаленные.
Странною, но вместе и характерною, чертой описанного древнеримского процесса является, прежде всего, разделение его на две стадии — на jus и judicium. Магистрат, перед которым дело начинается, не сам его решает, а передает на разбор и решение другому, и притом частному, лицу (judex privatus). Казалось бы, можно было обойтись или без первого (jus), или без второго (judicium). Надлежащее объяснение этого явления вызывает большие затруднения.
Спорно, прежде всего, время возникновения этого деления: есть ли оно исконное явление римского процесса или же представляет собою установление какого — либо более позднего исторического времени? Многие полагают, что оно было постоянным свойством римского процесса, возникнувшим еще во времена доисторические, что уже в период царей судебное разбирательство делилось на эти две стадии. Другие, напротив, думают, что в царский период деления не было: царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление же на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики.
Не менее спорен и самый смысл этого деления. Из какой идеи оно вытекает и каким целям оно служит? Наиболее распространено мнение, что оно имело, так сказать, конституционное назначение: передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна была гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов; с этой точки зрения, деление процесса должно было возникнуть не ранее установления республики.
Быть может, подобная идея гарантии способствовала сохранению этого деления в течение более позднего времени, но едва ли она вызвала его к жизни. Некоторые другие столь же характерные черты legis actiones указывают, как нам кажется, на совершенно иное происхождение как этого деления, так и всего строения древнеримского процесса. Чтобы найти ключ к его пониманию, мы должны заглянуть далеко назад — в сумрак того времени, когда государство далеко еще не было всем в зарождающемся обществе.
Подобно тому, как в области уголовного права государственная власть в древнейшие времена не вмешивалась в отношения между частными лицами, предоставляя самим потерпевшим ведаться с преступником, — так же точно и в области гражданских отношений древнейшим способом осуществления и защиты прав было самоуправство: кто — либо завладел моею вещью, не заплатил мне долга, — мне ничего другого не остается, как самому, собственною силою, взять вещь назад или заставить должника уплатить долг.
Не что иное, как именно такое самоуправство и представляют собою две из описанных legis actiones — pignoris capio и manus injectio. Pignoris capio совершается даже без участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium, и единственное, что придавало этой форме характер процесса, это те «certa et solemnia verba» («определенные и торжественные слова»), которые при захвате вещи произносились; это был знак, что совершается не грабеж, а осуществление обязательства. Конечно, тот, кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал бы ответственности как вор и грабитель, а, может быть, сверх того, уголовной или сакральной каре. — В Риме эта форма сохранилась лишь для некоторых особо привилегированных требований, но у многих других народов захват вещей должника является нормальным способом осуществления обязательств: такова, например, aussergerichtliche Pfändung (внесудебный арест имущества нем.) древнегерманского права.