Ввиду того, что сенат в период республики законодательной власти не имел, эти senatusconsulta понимают, как инструкции сената магистратам, обладавшим юрисдикцией, причем предписания инструкции приводились в действие властью этих последних. Как бы то ни было, но появление подобных senatusconsulta является показателем растущего влияния сената и предвещает ту роль, которую он будет играть в следующий период.
От legеs в настоящем смысле (leges rogatae) надо отличать так называемые leges datae. Под этим именем разумеются специальные права и привилегии, даваемые отдельным общинам римскими магистратами — полководцами при покорении известной территории. Но магистраты не имели законодательной власти, и такие постановления даются ими как бы по поручению народа и от имени последнего.
От всей обширной законодательной деятельности этого периода в подлинном виде дошло до нас только очень немногое, да и то лишь в отрывках — в виде случайно найденных обломков досок с текстом закона, надписей и т. п. Важнейшими из этих остатков являются следующие:
1) Так называемая tabula Bantina, куски бронзовой доски, найденные в 1790 г. на месте древнего городка Бантия в Лукании; они содержат отрывки закона из времени Гракхов о взятках (repetundae) на латинском (одна сторона) и оскском (другая сторона) языках.
2) 11 кусков медной доски, найденные еще в XVI в. и содержащие отрывки других законов: на одной стороне — lex repetundarum(закон о взятках), вероятно — lex Acilia repetundarum, из эпохи Гракхов, а на другой стороне — lex agraria(аграрный закон), вероятно — lex Thoria agraria того же времени.
3) Отрывок из lex Cornelia (Суллы) de XX quaestoribus, найденный также еще в XVI в. в Риме под развалинами храма Сатурна.
Но бесконечно больше мы знаем о законодательстве республиканской эпохи из сообщений различных римских писателей.
§ 19. Jus honorarium
Постановления законов XII таблиц даже с дополнениями и изменениями, внесенными путем interpretatio и позднейших leges, далеко не охватывали всех отношений и далеко не удовлетворяли всем потребностям, которые выдвигала быстро развивавшаяся и усложнявшаяся жизнь республиканского периода. Сплошь и рядом создавались такие отношения, для которых в jus civile не было никакой нормы. В таких случаях приходилось бы ожидать, пока народившаяся потребность станет более или менее всеобщей, пока она формируется в народном сознании и вызовет, наконец, соответствующий закон. Но это путь долгий и сложный; римляне, благодаря особенной постановке своих магистратур, нашли иной и чрезвычайно удобный путь, благодаря которому законодательная работа всего народа в сильной степени упрощалась и благодаря которому римское право стало тем, чем оно было для всего человечества и для всей юридической науки.
На обязанности римских магистратов — особенно высших консулов, а затем преторов, — как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium) со всеми ее аттрибутами (multae dictio, pignoris capio и т. д.).
Во всех упомянутых выше случаях, когда закон оставлял пробелы, когда то или иное частное лицо терпело какой — нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (где нужно было непременно опереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своего imperium: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.
По мере того, как вниманию претора предъявлялись жизнью путем подобных жалоб однообразные отношения, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения их. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах.
Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции и обязательные на время их должностного года.
Одни из этих эдиктов имели в виду какой — либо отдельный, конкретный повод и только для него предназначались, — это так называемые edicta repentina. Другие, напротив, имели в виду определить общую программу преторской деятельности на весь его должностной год и содержали поэтому ряд общих абстрактных правил: при таких — то условиях я, претор, насилия не потерплю («vim fieri veto»), договора не признаю («non animadverto»), заставлю вернуть захваченную вещь, и т. д. Такой эдикт есть в этом смысле edictum perpetuum (эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный).
В этих — то edicta perpetua и отлагалась постепенно административно — судебная практика преторов. Каждый новый претор при этом, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, и благодаря этому с течением времени образовалась известная совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт, и составляющая так называемый edictum tralaticium.
Постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не обязательны: он может следовать им, но может и не следовать; edictum стоит не над претором, как lex, а под претором, как его собственная программа. Но, конечно, для твердости и ясности правопорядка представляло существенный интерес, чтобы претор оставался верен своим эдиктальным обещаниям. Ввиду этого lex Cornelia (Суллы) 67 г. предписал: «ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent»(«чтобы преторы отправляли судопроизводство, опираясь на свои «постоянные эдикты»»), то есть чтобы они не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже «законом на год» — lex annua.
Совершенно аналогичное явление наблюдается в специальной области рыночного оборота, порученной наблюдению курульных эдилов, где также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в edicta aedilicia.
Вся же совокупность норм, выработанных практиков преторов, — jus praetorium — и практикой эдилов — jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores — магистратуры).
Система jus honorarium, расширяясь с течением времени, встречается во всех областях со старым цивильным правом, переплетается с ним самым различным образом, и таким путем в области права создается характерное для римского праворазвития явление, известное под именем дуализма правовых систем: в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно.
На первых порах преторские мероприятия имели своею целью исключительно лишь помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, или, выражаясь словами источников, jus honorarium действовало «juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia»(«ради поддержания и дополнения цивильного права»). Конечно, под видом этой помощи и восполнения вносились нередко в область права весьма существенные реформы, но все же претор не становился пока в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile. Но жизнь заставила скоро преторов сделать и дальнейший шаг, выступить с открытыми корректурами — juris civilis corrigendi gratia(«ради исправления цивильного права») — там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная intepretatio оказалась бессильной.