Степень опасности взятки – вознаграждения, как правило, значительно меньше, чем у взятки-подкупа, что резонно учитывалось в российском дореволюционном уголовном законодательстве и в современном законодательстве тех стран, где этот вид коррупции выделен особо. Вместе с тем, вряд ли целесообразно устанавливать в законе «исключения», когда принятие должностным лицом подарка не считается преступлением, как это сделано в законах ряда штатов США. Дело следствия и суда устанавливать предоставлялись ли должностному лицу подарки или услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы субъекту именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием. В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов дачи и получения взятки, не достигающим той степени опасности, которая необходима для этих преступлений.
Столь же дискуссионной в литературе является правовая оценка случаев получения должностным лицом материальных ценностей от подчиненных по службе или иным образом зависящих от него субъектов, когда конкретное ответное поведение должностного лица не оговаривается. Многие криминалисты (А. А. Жижиленко, Н. Д. Дурманов, В. Ф. Кириченко, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, А. И. Кирпичников, Н. С. Лейкина, Ю. П. Ляпунов, А. Б. Сахаров и др.) рассматривают эти действия как обычное взяточничество. Напротив, другие ученые (Б. В. Здравомыслов, В. Д. Меньшагин, И. М. Гальперин, В. Е. Мельникова, А. К. Квициния, А. Я. Светлов, Ш. Г. Папиашвили и др.) полагают, что при взяточничестве материальные ценности предлагаются должностному лицу лишь за его конкретное поведение по службе, а при необусловленности получения материальных ценностей конкретным ответным действием должностного лица имеет место лишь злоупотребление служебным положением.
Наша позиция по данной проблеме, опубликованная в ряде работ (1, с. 105–107; 2, с. 35–37; 3, с. 83–84; 27, с. 170–172; 30; 38; 40), сводится к следующему. Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, последний является его начальником, имеет право контроля, проведения ревизий, ведает вопросами снабжения и т. п.), передает тому материальные ценности, не обговаривая всякий раз совершение конкретных действий, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. В подобных ситуациях обычно существуют отношения постоянной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности (А. И. Кирпичников). Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия, но заставляет взяткодателя с помощью взяток периодически напоминать должностному лицу о своем интересе. Возможные будущие действия должностного лица вытекают из его должностных функций и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. В связи с ростом организованной преступности, укреплении ее связей с коррумпированной частью аппарата советских и правоохранительных органов, опасность такого рода прямого, тотального подкупа (В. П. Рейсман, А. М. Яковлев), когда происходит своеобразное «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно в своей деятельности постоянно имело в виду интересы взяткодателя, резко повышается.
«Благоприятное отношение» должностного лица может быть реализовано только в его поведении, то есть в конкретных должностных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. Иначе говоря, в подобных ситуациях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию», и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения должностного лица, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами сделки. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, никакого значения не имеют, поскольку эти действия находятся за пределами состава получения взятки. Эти идеи восприняты практикой и нашли отражение в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».