Автором впервые в советской литературе рассмотрены некоторые процессуальные вопросы, возникающие при добровольном заявлении лица, давшего взятку, и освобождении его от уголовной ответственности и противоречиво решаемые практикой (1, с. 159–162; 33, с. 34–35; 35, с. 58–59).
Добровольное заявление взяткодателя и вымогательство у него взятки являются особыми, нереабилитирующими основаниями освобождения от ответственности. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на прекращение уголовного дела по данным основаниям (точно так же как и по основаниям, о которых говорится в п. «б» ст. 64, в примечании к ч. 1 ст. 218 и в примечания к ст. 224 УК РСФСР) является пробелом в законодательстве.
В интересах обеспечения законности, установления факта дачи взятки и подлинной добровольности сделанного об этом заявления, целесообразно решение вопроса об освобождении взяткодателя от уголовной ответственности предоставить суду (как это было предусмотрено в Декрете СНК РСФСР от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством» и в ст. 114 УК РСФСР 1922 г.). Такое решение, по мнению автора, отвечало бы принципиальной позиции Комитета конституционного надзора СССР, установившего в своем заключении от 13 сентября 1990 г. несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания или общественного воздействия, Конституции СССР и международным актам о правах человека.
Некоторые рекомендации автора в связи с проблемой освобождения от ответственности лица, добровольно заявившего о даче им взятки или о соучастии в этом преступлении, были учтены в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве». Однако в этом постановлении отсутствует правовой анализ еще одной ситуации, нередко возникающей на практике, когда гражданин, у которого должностное лицо вымогало взятку, сообщает об этом в правоохранительные органы, а затем с их ведома для задержания с поличным преступника, покушавшегося на получение взятки, передает ему деньги или иные ценности.
Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки. Должностное лицо само, по своей инициативе требует, вымогает взятку, то есть уже совершает уголовно-наказуемое деяние – покушение на получение взятки. Вся последующая операция проводится как раз для того, чтобы изобличить преступника, пытавшегося получить взятку.
Неправильно в таких случаях, что нередко делается на практике, освобождать гражданина от ответственности как лицо, добровольно заявившее о совершенном преступлении – даче взятки, а материальные ценности обращать в доход государства. Здесь ценности передаются только под видом взятки, а не для того, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения. Это правомерные действия, направленные на изобличение преступника, пытавшегося получить незаконное вознаграждение. Деньги и иные ценности, использованные при этом для имитации взятки, должны быть возвращены владельцу (1, с. 162–163; 2, с. 70–73; 3, с. 115; 27, с. 182–183; 35, с. 59; 40).
5.4. Взяточничество и хищение: разграничение и квалификация по совокупности
В плане соотношения взяточничества и хищения судебная практика ставит две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи-получения взятки за счет чужого (государственного общественного кооперативного и т. д.) имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением.
Эти проблемы привлекали внимание криминалистов (В. У. Гузун, Б. В. Здравомыслов, Ю. И. Ляпунов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.), но решались противоречиво и не в полном объеме.
Автор настоящего доклада неоднократно обращался к анализу этих проблем как в работах по вопросам ответственности за хищения государственного и общественного имущества (4, с. 58–59; 15, с. 145–146), так и в исследованиях, посвященных ответственности за взяточничество (1, с. 170–178; 2, с. 76–86; 3, с. 108–111; 34).
В плане разграничения хищения и взяточничества представляется верным и сравнительно легко применимым на практике следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение должностным лицом своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей. Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении (1, с. 170–173; 2, с. 78–81; 34; 40).