Правильным в этой связи представляется мнение А. Рохлина, который характеризует порожденное соглашением об отступном правоотношение как обязательство факультативное, в соответствии с которым кредитор имеет право требования только в отношении первоначального предмета исполнения, а должник имеет возможность выбора между вариантами исполнения136.
Как замечает В.В. Витрянский, в отличие от альтернативного обязательства факультативное обязательство предоставляет односторонние преимущества должнику137. В силу статьи 308.2 Гражданского кодекса Российской Федерации факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае, если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству. Если должник по факультативному обязательству к установленному сроку не приступил к основному исполнению, кредитор вправе потребовать основного исполнения обязательства (п. 1 ст. 320.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Возвращаясь к формулировке статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод, что соглашение об отступном является реальной сделкой и создает права только на стороне должника. В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. № 102138 также указано, что соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Таким образом, соглашение об отступном является правоизменяющим поскольку в обязательстве, которое после этого становится факультативным, появляется второй объект.
Наличие нескольких объектов на выбор в рамках одного правоотношения предполагает также альтернативное обязательство.
В.И. Синайский отмечал, что альтернативное обязательство может превратиться в обыкновенное (простое) обязательство, в случаях невозможности исполнения всех действий, за исключением одного. Этой обращаемостью альтернативное обязательство резко отличается от факультативного. В последнем имеется также несколько условленных действий, но невозможность исполнения главного действия освобождает от исполнения всех других действий, установленных взамен главного. Так, например, если наследодатель обязал наследника факультативно передать кому-либо лошадь или уплатить двести рублей, то, вследствие случайной гибели лошади, наследник не обязан уплатить двести рублей; иначе было бы при альтернативном обязательстве. При этом В.И. Синайский указывал, что от альтернативного обязательства, как вытекающего из договора, следует отличать еще альтернативное обязательство по закону, в случаях вознаграждения за правонарушение. Так, лицо, истребившее или повредившее какое-либо имущество, обязано к одному из следующих действий: привести имущество в прежнее состояние или заплатить деньги для исправления поврежденного имущества, или даже заплатить всю сумму стоимости истребленного или поврежденного имущества139.
Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации альтернативным признает обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. С момента, когда должник (кредитор, третье лицо) осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным (ст. 308.1). Это означает, что управомоченное лицо не вправе в одностороннем порядке выбор отозвать.
На то, что последствием осуществления выбора является изменение альтернативного обязательства, отмечалось уже в юридической науке конца 19 – начала 20 веков. К. Бернштейн, в частности полагал, что «обращение альтернативного обязательства в одночленное совершается посредством выбора»140. В.И. Синайский утверждал, что «как только выбор действия состоялся, наступает неизменяемость обязательства. Оно приобретает точность и должно быть исполнено в этом виде»141.
136
Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. – 2002. – № 12. -С. 54.
137
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги (переиздание). – М., 2018. – С. 375-379.
138
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.
139
Синайский В.И. Русское гражданское право. Русское гражданское право. Вып. 2. Обязательственное, семейное и наследственное право. – Киев, 1915. – С. 12-13.
140
Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. – СПб., 1871. – С. 312.